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Rezension M. Gläser

[Die hier publizierte Rezension ist gegenüber der in der Savigny-Zeitschrift Germ. Abt. 115 (1998) S. 811-820 erschienenen Fassung leicht überarbeitet, vgl. A. Bürge, Quelle exégèse? Zur Beurteilung der Technik der Auslegung kodifizierten Rechts im diachronischen und synchronischen Rechtsvergleich, in: Hundert Jahre Japanisches Zivilgesetzbuch, hg. von R. Knütel und S. Nishimura, Köln u. a. 2004, S. 1-24.]

 

- Der Abdruck erfolgt mit freundlicher Genehmigung des Böhlau Verlags -

 

Mathias Gläser, Lehre und Rechtsprechung im französischen Zivilrecht des 19. Jahrhunderts

(= Ius commune, Sonderhefte. Studien zur europäischen Rechtsgeschichte; 81), Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main 1996, XI, 188 S.

In seiner von K. W. Nörr betreuten Tübinger Dissertation hat sich Gläser das ebenso reizvolle wie schwierige Thema vorgenommen, das Verhältnis von Lehre und Rechtsprechung im letzten Jahrhundert in Frankreich zu klären. Die Schwierigkeiten hängen damit zusammen, daß er sich da auf weiten Strecken in einem Neuland befindet[1] und als Wegmarken allenfalls Vorurteile zur Verfügung stehen, die sich in der Literatur um so hartnäckiger behaupten, je weniger sie durch Quellenanalysen untermauert werden.

Gläser beginnt mit einer kurzen Skizze der von ihm behandelten Problemlage im Übergang von der vorrevolutionären Zeit zu den Gesetzgebungsarbeiten (S. 1-12), um dann die Interpretationsmethode von Lehre und Rechtsprechung bis 1830 zu untersuchen, die er als eine ‘erste Phase’ erfassen will. Leider reflektiert er seine methodische Grundlage zu wenig, wenn er einfach davon ausgeht, daß in dieser ersten Phase der Auslegung die Wortlautinterpretation des Gesetzes im Vordergrund gestanden habe (S. 15). Diese Prämisse muß schon deswegen auf Skepsis stoßen, weil seine Gewährsleute dafür - Crome, v. Caemmerer und Coing - allesamt in Deutschland nach Inkrafttreten des BGB geschrieben und einen dort im Umfeld der Gesetzgebungsarbeiten weit verbreiteten, in Frankreich prompt rezipierten Topos aufgegriffen haben, für den scheinbar ein Evidenzargument spricht, so daß er kaum je auf seine Stichhaltigkeit überprüft worden ist. Die Widersprüche folgen auf dem Fuß, da Gläser der Lehre zwar konzediert, sich darum bemüht zu haben, den Code civil aus sich selbst heraus verständlich zu machen, daß sie daneben aber auch andere Quellen zur Auslegung herangezogen und überhaupt dem Naturrecht neben dem Code civil eine eigenständige Bedeutung beigemessen habe (S. 16 f.). Die Rechtsprechung hingegen habe die fehlende Befugnis zur Rechtsfortbildung verinnerlicht und sich daher eng an den Gesetzeswortlaut gehalten, wie sie überhaupt viel vorsichtiger auf andere Erkenntnismittel zurückgegriffen habe (S. 17). Daß die Rechtsprechung in der Anfangsphase vorrevolutionäres Recht angewendet hätte, glaubt er verneinen zu können; zwar beobachtet er in der Literatur ein Kontinuum zum Ancien Régime, weigert sich aber daraus eine Ablehnung des Code civil durch die Rechtsprechung zu sehen[2], sondern meint, daß die explizit auf vorrevolutionäres Recht gestützten Entscheidungen tatsächlich Fälle betrafen, die nach den Regeln des intertemporalen Privatrechts nach altem Recht zu entscheiden waren (S. 20)[3].

Die Schwächen dieser Argumentation möchten wir an der ersten der beiden großen Einzelfragen illustrieren, anhand derer Gläser seine Thesen untermauern will. Es geht dabei um den Ausgleich, den der ausschlagende Intestaterbe den übrigen Intestaterben schuldet, wenn er zu Lebzeiten des Erblassers von diesem unentgeltliche Zuwendungen erhalten hat. Gemäß art. 845 C.civ. kann er nämlich sein Erbe ausschlagen, ohne auf die unentgeltlichen Zuwendungen verzichten zu müssen, die er zu Lebzeiten des Erblassers von diesem erhalten hat – jusqu’à concurrence de la portion disponible. Die Bestimmung wirft nun mehrere Probleme auf: Zunächst spielt die Frage des Ausgleichs eine Rolle bei der Berechnung der disponiblen Quote des Erblassers, denn aus der Sicht der übrigen Erben fragt sich, ob der Anteil des auschlagenden Erben die disponible Quote vergrößert oder aber den Anteil der anderen Erben. Bekennt man sich zur ersten Alternative, so kommt man zur nächsten entscheidenden Frage, ob der ausschlagende Intestaterbe die Anrechnung auf den fiktiven Pflichtteil auch dann geltend machen kann, wenn ihm der Erblasser vor dem Tod Zuwendungen gemacht hat, welche die vor der Ausschlagung berechnete disponible Quote überschreiten. Bejaht man eine solche Kumulation, so kann der dem ausschlagenden Intestaterben endgültig verbleibende Betrag die disponible Quote und seinen fiktiven Pflichtteil umfassen. Verzichtet man hingegen auf eine Kumulation, so bleiben dem ausschlagenden Intestaterben nur Zuwendungen bis zur Höhe der disponiblen Quote; er bekommt also beispielsweise in einem Fall mit drei direkten Nachkommen nie mehr als sein Pflichtteil betragen würde.

Für die erste Phase legt Gläser in dieser Frage besonderen Wert auf die Lehre des Kommentators Toullier, offenbar weil dieser dezidiert von der Lösung des alten Rechts abgerückt war und eine Kumulation von Pflichtteil und disponibler Quote verneinte. Ihm schloß sich die Cour de cassation in einem Urteil von 1818 an, das außerordentlich gut dokumentiert ist, da sowohl das - gegen Toulliers Ansicht gerichtete - Votum des Generalanwaltes als auch der Bericht des auf die neue Linie einschwenkenden Berichterstatters seinerzeit publiziert worden waren. Gläser schließt daraus, daß die Rechtsprechung ohne weiteres bereit gewesen sei, sich auf neue Lösungen einzulassen, wenn die Lehre solche präsentiert habe. Damit habe sie nämlich den Rückgriff auf das alte Recht vermeiden können, den sie mangels anderer Vorarbeiten sonst notgedrungen hätte tun müssen. Dann bekenne „sie sich vorbehaltlos auch zu neuen, von der bisherigen Rechtslage abweichenden Regelungen des Code civil“ (S. 41). Dagegen lassen sich gewichtige Einwände erheben: Diese These generalisiert etwas, was sich nicht generalisieren läßt, denn für Toullier kann man ohne weiteres Belege anführen, wo er der alten Tradition folgt, und ebensowenig ist es angebracht sogar in dieser einzelnen Frage die Rechtsprechung uniform zu sehen, denn wie Gläser selbst nachweist (S. 27 Fn. 72)[4], halten viele nachgeordnete Gerichte weiterhin an der Tradition fest.

Zudem leuchtet es nicht ein, die Lehre auf Toullier einzuengen. Zwar gibt es in dieser ersten Phase eine Reihe von Praktikerkommentaren oder -handbüchern, die unter Angabe der Regelung im römischen Recht und in den Coutumes tatsächlich nicht mehr wollen, als zum Code civil überleiten. Von Werken wie der Darstellung des Code civil von Delvincourt, dem gefürchteten Doyen der Pariser Fakultät von 1810-1830, oder den Abhandlungen zum Erbrecht von Grenier, des premier président du tribunal de Riom, der 1834 in die Académie des sciences morales aufgenommen wurde, oder von Chabot de l’Allier, 1806 inspecteur des écoles de droit und seit 1810 Richter an der Cour de cassation, die beide als Mitglieder des Tribunats an den Gesetzgebungsarbeiten teilgenommen hatten, läßt sich das nicht sagen. Alle drei Autoren jedoch, die Gläser leider nicht herangezogen hat, vertreten eine andere Ansicht, die der erstgenannte nie ändern wird[5], während die beiden andern in den nach dem Urteil publizierten Auflagen zwar die Korrektur anbringen, die alte Position jedoch deutlich erkennen lassen[6]. Wenn man die sich über 85 Seiten hinziehende Darstellung des Problems bei Chabot durchliest, gewinnt man auch nicht den Eindruck, es handle sich nur um eine bloße Rechtsüberleitung oder um einen sich gegen den Code richtenden Traditionalismus. Es zeigt sich vielmehr, daß wir mit einer weiteren Möglichkeit rechnen müssen: Diese Arbeiten sind noch dem Geist der Gesetzgebung verpflichtet, die eben ein Produkt des späten Vernunftrechts ist und weniger innovieren wollte, als es ihr Gläser unterstellt[7], so daß die Rückbindung an die älteren Autoren, die den Kontext der Gesetzgebung zu erschließen hilft, nur konsequent ist. Anders ausgedrückt könnte die Ansicht Toulliers neu sein, indem sie sich zwar nicht gegen den - in dieser Frage nicht faßbaren - Buchstaben des Gesetzes wendet, aber gegen die herrschende Meinung, auf deren Hintergrund die Kodifikation entstanden war, neue Systembezüge schafft und so das Recht weiterentwickelt. Das könnte man unter umgekehrtem Vorzeichen ebenfalls für die Theorie der Unveräußerlichkeit der Mitgift von beweglichen Sachen näher ausführen, der zweiten großen Einzelfrage, an der Gläser seine Thesen erhärten will (S. 28-37). Hier bleibt die Cour de cassation der Tradition verhaftet, was Toullier kritisch kommentiert. Angesichts der paternalistischen Einstellung des Gesetzgebers ist jedoch nicht auszuschließen, daß das Gericht den Absichten des Gesetzgebers getreulich folgte[8].

Die als ‘zweite Phase’ erfaßte Periode reicht von der Julirevolution weit in das Second Empire hinein und wird in der gängigen Literatur meist mit dem Etikett der École de l’exégèse bedacht, dem Gläser zu Recht sehr kritisch begegnet[9], indem er zutreffend bemerkt, daß deren Vertreter keine Schule bildeten, und daß es sich zudem bei der Methode nicht um eine Exegese im eigentlichen Sinn handle (S. 47). Freilich vermag er die Früchte seiner kritischen Haltung nicht in ihrer ganzen Fülle zu ernten, weil er nicht erkennt, daß der Begriff und die Vorstellung, die er damit verbinden will, ebenso fragwürdig sind[10]. Er charakterisiert die Methode nämlich dahingehend, daß deren Glaubenssatz in letzter Konsequenz gelautet habe, „daß der Wille des Gesetzgebers mit dem Recht identisch“ sei (S. 44). Doch wie zuvor für die erste Phase bringt er auch hier kaum einschlägige Belege aus der juristischen Literatur der Zeit, sondern stützt sich auf Gewährsleute um die Jahrhundertwende - allen voran auf Gény - und deren Rezipienten, was er zwar klar sieht (vgl. S. 48), ohne jedoch genügend zu bedenken, daß gerade Gény gegenüber der älteren Generation eigene methodische Postulate verficht und dafür die frühere Interpretation (la méthode traditionnelle) als Folie verwendet, auf welcher er seine Lehre umso heller erstrahlen läßt[11].

Zutreffend weist Gläser dann auf Impulse von außen hin, welche zur Weiterentwicklung der - wie er meint - méthode exégétique beigetragen haben: die historische Rechtsschule (S. 53 ff.) sowie Zachariäs Handbuch des Französischen Civilrechts (S. 56 ff.). Daran schließt er einen Blick auf die Methoden und Strategien der Rechtsprechung an, um auf diesem breiten Horizont alsdann zu ergründen, wie sich das Verhältnis zwischen Rechtsprechung und Lehre weiterentwickelte. Als Gradmesser will er die Reaktion auf die Anpassung des Rechts an veränderte Rahmenbedingungen heranziehen (S. 61 f.). Zunächst wendet er sich wiederum den beiden großen Einzelfragen zu, der Kumulation von Pflichtteil und disponibler Quote einerseits und andererseits der Frage der Unveräußerlichkeit der Mitgift an beweglichen Sachen. Was die erste Frage angeht, zeigte die 1818 von der Cour de cassation vertretene Ablehnung der Kumulation bald die - auch heute noch oder wieder bekannte - Gefahr der Kollusion jener Pflichtteilserben, die sich zurückgesetzt fühlen, weil ein anderer Erbe über den Pflichtteil hinaus bedacht worden ist. Sie können in solchen Konstellationen, in denen einer der bloßen Pflichtteilserben bereits durch eine Zuwendung zu Lebzeiten abgefunden worden ist und mangels Kumulationsmöglichkeit kein Interesse mehr an einem Antritt der Erbschaft hat, diesen animieren, die Erbschaft auszuschlagen. Durch den Verlust des Status als Erbe wird nun statt des Pflichtteils die disponible Quote aufgezehrt, so daß der vom Erblasser testamentarisch über den Pflichtteil hinaus Bedachte diese Zuwendung verliert; mindestens so stoßend ist aber, daß der zur Kollusion anstiftende Pflichtteilserbe mehr erhält, als er vor der Ausschlagung durch den anderen gehabt hätte. Zwei derartige Fälle hatte die Cour de cassation in den Jahren 1829 und 1834 zu entscheiden und löste sie sichtlich ergebnisorientiert – dadurch, daß sie die bereits empfangene Abfindung auf den fiktiven Pflichtteil anrechnete (S. 63 ff.). Indem sie diese Linie weiter verfolgte, vertrat sie 1843 systematisch stringent, aber etwas unvermutet, die noch 1818 strikt abgelehnte Lösung der Kumulation.

Gläser führt die unterschiedlichen Begründungen für diese Entscheidungen an, ohne jedoch zu sehen, daß sie sich damals tatsächlich in der erbrechtlichen Literatur vorfanden. Er bemerkt auch richtig, daß sich die Rechtsprechung der Instanzgerichte nicht ohne weiteres auf diese Linie trimmen ließ - was allerdings auch für die Zeit vor der Praxisänderung im Jahre 1843 gilt. Interessant ist die Kritik der Lehre, allen voran von Demolombe, welche sich durch einen bemerkenswert weiten methodischen Ansatz - unter Einbezug von historischen und philosophischen oder teleologischen Gesichtspunkten - auszeichnet (S. 73 ff.). Prominenter Befürworter der von der Cour de cassation 1843 initiierten Praxisänderung war dagegen Troplong. Gleichwohl irrt Gläser, wenn er meint, daß Troplongs Argumente nur von der Rechtsprechung vorgebracht worden seien, denn sie waren in der Literatur stets greifbar[12]. Zudem war Troplong keineswegs ein Einzelgänger; mit betont innovativem Elan hatte beispielsweise C. Dufour diese Lösung vertreten[13] - später offenbar Bressolles und der von Gläser im Zusammenhang mit der dogmatischen Bewältigung der erlaubten Nacherbfolgeanordnungen hochgepriesene Labbé (S. 117)[14]. Immerhin können diese notwendigen Ergänzungen Gläser in einem Punkt bestärken: Sie zeugen von der Intensität des Diskurses zwischen der Literatur und der Rechtsprechung.

Gläser will in der eben skizzierten mäanderartigen Rechtsprechung zur Frage der Kumulation von Pflichtteil und disponibler Quote ein Beispiel einer unbedachten rechtsfortbildenden Billigkeitsrechtsprechung sehen (S. 76 ff.). Diese Einschätzung trifft freilich nur dann zu, wenn das schließlich erzielte Ergebnis der Kumulation vom Gesetzgeber nicht gewollt war. Das aber steht, wie ausgeführt, keineswegs fest. Daß Demolombe in dieser Frage auf die Grenzen rechtspolitischer Tätigkeit der Gerichte hinweist (S. 80), verdient Beachtung; leider berücksichtigt Gläser kaum, daß diese Frage auf einem seit der französischen Revolution rechtspolitisch heiß umstrittenen Terrain spielt[15]. Von der Auseinandersetzung um die Höhe der disponiblen Quote läßt sich nämlich eine Linie zur späteren Debatte um die Testierfreiheit ziehen. Um den einen oder anderen Standpunkt schlüssig erklären zu können, müßte also diese Komponente erst freigelegt werden.

Die rechtspolitische Dimension erläutert Gläser hingegen bei der zweiten der großen Fragen, der Unveräußerlichkeit der Mitgift an beweglichen Sachen. Ursprünglich hatte die Cour de cassation die Unveräußerlichkeit mit dem Hinweis auf das vorrevolutionäre Recht begründet, berief sich aber später auf systematische Gesichtspunkte. Beeindruckend ist, wie Aubry und Rau nicht nur ihre abweichende Haltung begründen, sondern auch die Argumentation der Rechtsprechung genau schildern und auf deren Anliegen des Schutzes der Frau eingehen. Für ihre abweichende Ansicht führen sie aber im Geiste der Zeit die Verfügungsfreiheit des Eigentümers und die Interessen des Handels ins Feld. Letzteres hebt Troplong nach der Praxisänderung der Cour de cassation im Jahre 1846 besonders hervor; es wird auch klar, daß diese Lösung sich an das römische Recht anknüpfen läßt (S. 87 ff.). Im Rückblick auf die Diskussion unterstreicht Gläser das selbst von der Cour de cassation offen ausgesprochene Anliegen, die Rechtslage an die veränderten wirtschaftlichen Gegebenheiten anzupassen, demgegenüber er die mehr formalen, geschichtlich abgestützten Argumente als sekundär betrachtet. Noch einmal beleuchtet er, wie konstruktiv Autoren wie Toullier, Aubry und Rau sowie Marcadé auf die Rechtsprechung eingehen, um diese ihrerseits zu animieren, die von ihnen entwickelten Lösungsansätze aufzugreifen, die bei Troplong schließlich in der Personalunion von Kommentator und Premier président de la Cour de cassation zusammenfließen[16]. Dem stellt er die destruktive Haltung vor allem eines Laurent gegenüber[17], der einzig auf den Willen des Gesetzgebers insistiere (S. 95 f.), was diesen zu einem, aber auch dem einzigem Vertreter einer Schule der Exegese mache.

Nur kurz erwähnt seien die Anregungen, die Demolombe mit seiner Theorie zur Possession d’état bei nichtehelichen Kindern gibt und die von der Rechtsprechung in einer zwar unerwarteten Weise aufgegriffen, aber eben zur Kenntnis genommen werden (S. 97-105). Einen engen, im einzelnen nicht immer befriedigenden Austausch über dogmatische Fragen, bei dem auch die Kautelarjurisprudenz eine gewichtige Rolle spielt, zeigt sich bei der Behandlung von Vermächtnissen, welche gegen das in art. 896 C.civ. - ganz im Geiste der französischen Revolution erlassene - Verbot der Nacherbfolge verstoßen könnten (S. 105-118). Bei aller Bereitschaft zur Argumentation hüben und drüben bleibt nach Gläser die dogmatische Bewältigung unbefriedigend, weil die Rechtsprechung es letztlich nicht vermocht habe, sich von der Fixierung auf den Einzelfall zu lösen.

Den charakteristischen Zug der zweiten Phase will Gläser darin sehen, daß insgesamt die materielle Gerechtigkeit in den Vordergrund gerückt sei (S. 119). Dagegen lassen sich gewichtige Einwände formulieren: Schließlich ging es seinerzeit auch einem Chabot oder Grenier um die Verwirklichung materieller Gerechtigkeit. Freilich hatten sie als Kinder der ausgehenden Epoche des Vernunftrechts sich darunter etwas anders vorgestellt und sie auf andere Weise zu verwirklichen versucht. Sie hatten auch, was Gläser erst den Vertretern der zweiten Phase zugestehen will, „den Code civil in seinen Grundzügen ... verstanden“; zwar waren sie keine Wissenschaftler - weswegen sie sich bekanntlich von Savigny den Vorwurf des Dilettantentums eingehandelt hatten  , aber alles andere als Ignoranten in juristischen Fragen, und ebensowenig stammelten die Schöpfer des Gesetzes im Rausche, sondern wußten in ihrem Rationalismus oft nur allzu sicher und schnell ihre Lösungen zu finden. Beim Wandel der Zeit ging es eben nicht nur um die Anpassung an veränderte tatsächliche Umstände, sondern auch um einen Paradigmenwechsel in der juristischen, wissenschaftlichen und geistigen Kultur, den spätere Generationen vorantrugen. Die jüngere Geschichtsschreibung hat diesen Bruch nur deshalb meist überspielt, weil die französische Revolution spätestens seit Ende des letzten Jahrhunderts liberal interpretiert und mit einem Innovationsgehalt verbunden wurde, der die damaligen deutschen Verhältnisse als rückständig erscheinen ließ.

Zustimmen darf man Gläser in den zwei wichtigen Punkten, daß die Rechtsprechung eine wesentliche Rolle in der Rechtsfortbildung gespielt und die Lehre auf diesen Gang der Entwicklung einen großen Einfluß genommen hat (S. 120 ff.). Diese Aussagen muß man allerdings einschränken, denn sie gaukeln eine Einheitlichkeit vor, welche die Lehre nicht hatte, weil sie lebte und sich deshalb in Kontroversen weiterentwickelte. Das galt damals so gut wie heute, denn schließlich erkennt man den guten Juristen nicht an der Lösung, die er vertritt, sondern am Blick für die Probleme und am Stil seiner Argumentation. Selbst im Detail bleibt Gläser flüchtig; so ließe sich die rechtsüberleitende Literatur, die er als stilbildend für die erste Phase betrachtet, auch in der zweiten Phase durchaus finden; noch Bugnet hatte, um nur ein Beispiel zu nennen, seine Ausgabe von Pothier mit Hinweisen auf den Code civil und die aktuelle Gesetzgebung versehen[18].

In diesem Zusammenhang stellt sich eine nächste Frage, die Gläser höchstens antippt. Im ganzen wird nämlich nie klar, was er denn unter Lehre verstehen will. Aus deutscher Sicht verbindet sich damit noch heute das Humboldtsche Ideal der Einheit von Forschung und Lehre, oder schlichter die Figur des publizierenden Universitätsprofessors. In Frankreich waren die Verhältnisse anders. Der akademische Unterricht war von einer gewissen Dürre des Einpaukens geprägt und hielt in der Regel betonte Distanz zu Praxis und Rechtsprechung; er verband sich in den meisten Fällen nicht mit einer eigenständigen literarischen Produktion der Professoren, die über bloße Unterrichtswerke hinausgegangen wäre. Man sollte daher besser von Schule oder Unterricht sprechen und davon deutlicher, als ich es selbst seinerzeit getan habe, die Lehre oder Literatur differenzieren. Die Literatur wiederum war keineswegs einheitlich; zudem dürfte Gläser die Verfügbarkeit der Nachschlagewerke über die Rechtsprechung in der ersten Phase unterschätzen. Das große Problem in Frankreich war hingegen während langen Jahrzehnten der Wissenschaftsanspruch von universitärem Unterricht und literarischer Produktion. Er wurde da und dort zunehmend vertreten, doch kam er nicht nur im Rechtsunterricht sondern auch in der von Praktikern ausgeübten Publikationstätigkeit zu kurz. Letztere wollten - selbst wenn sie auf hohem Niveau schrieben - entweder bewußt keine Wissenschaft betreiben, oder es fehlte ihnen die dafür notwendige Zeit. Es herrschten also beileibe keine deutschen Verhältnisse.

Erst im Übergang zu unserem Jahrhundert änderte sich die Situation. Das zunehmende Interesse an Methodenfragen und das Aufgreifen des Wissenschaftspostulates trugen dazu bei, das methodische Instrumentarium zu schärfen. Dies alles wurde möglich, weil die inzwischen erfolgten Universitätsreformen das Berufsbild des Universitätsprofessors entscheidend verändert hatten, was gegen Gläser (S. 135) einen tiefgreifenden Wandel wohl einigermaßen plausibel erklärt. Damit stellen sich aus unserer Sicht durchaus neue Probleme für die historische Erfassung, denn oft führte die vertiefte Beschäftigung zu neuen dogmatischen Lösungen, welche zum einen die Kritik zwang, die bisherige Rechtsprechung anders zu deuten, zum andern die Rechtsprechung zu neuen Begründungsmustern veranlaßte, obwohl in der Sache häufig die frühere Linie weiterverfolgt wurde.

In der ‘dritten Phase’, die er in den letzten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts einsetzen läßt, beobachtet Gläser eine Abkehr von dem „auf den historischen Gesetzgeber bezogenen Interpretationsansatz“ und eine Tendenz, „die Diskussion nun mit den eigentlichen, für die Lösung letztlich entscheidenden Wertungsgesichtspunkten selbst“ zu führen (S. 137). Das erste Beispiel, die dogmatische Bewältigung der Lebensversicherung, das er zur Illustration seiner These wählt, ist dafür denkbar ungeeignet, denn zur Zeit der Ausarbeitung des Code civil wurde in Frankreich eine solche Versicherung schlicht als rechtswidrig betrachtet, weshalb dann das von ihm erwähnte Gutachten des Conseil d’Etat von 1818 nötig wurde, welches die Errichtung von Lebensversicherungsgesellschaften in Form einer AG erlaubte und lange Zeit als Richtlinie für die Auslegung von solchen Versicherungsverträgen diente. Daß sich die Lehre damit nicht beschäftigt hätte, wie Gläser meint, trifft nicht zu. Hätte er nicht in den Kommentaren zum Code civil gesucht, sondern dort, wo dieses Gebiet behandelt gehört, wäre er fündig geworden, beispielsweise in Werken zum Handelsrecht, so schon im Jahre 1821 bei Vincens[19], oder in der versicherungsrechtlichen Literatur, so im Handbuch von Alauzet[20], - und nicht zu vergessen in den Spezialzeitschriften[21]. Typisch ist freilich, daß gegen Ende des Jahrhunderts ein neues Interesse an den damit verbundenen methodischen Fragen erwachte.

Die Schwierigkeit liegt nun darin, daß die neuen Abhandlungen notorischerweise kaum auf die älteren Linien eingehen, was den Rechtshistoriker vor das allgemein bekannte Problem stellt, wann und warum die älteren Werke beiseite geschoben werden. Die Generation um 1900 jedenfalls hatte mit den Werken ihrer Vorgänger nur wenig am Hut. Wenn wir zum Beweis bei Gény nachschlagen, finden wir viel leichter Stränge zur deutschen Rechtswissenschaft als zur französischen Literatur der Jahrhundertmitte. Die Neigung, Traditionsstränge zu kappen ließe sich auch an anderen Beispielen zeigen, die Gläser als Zeugnis für die in der dritten Phase geübten richterliche Rechtsschöpfung aufführt, so bei den Arbeitsunfällen, die deshalb anders bewältigt werden mußten, weil der Begriff der faute seit Beginn des 19. Jahrhunderts einem grundlegenden Bedeutungswandel ausgesetzt war[22], und daher unversehens Lösungen, die wir heute als Ausdruck einer Gefährdungshaftung beschreiben würden, nicht mehr möglich waren.

Mit diesen Überlegungen kommen wir nicht nur zu den Schlußbetrachtungen von Gläser, sondern auch zu einem methodenkritischen Fazit, das zu dieser anregenden, für das Verhältnis von Rechtsprechung und Lehre in großen Teilen wichtige und wertvolle Arbeit zu ziehen ist. Ein Haupteinwand, den man erheben muß, betrifft die Verwendung des Begriffs der École de l’exégèse; statt seine Entstehung zu Beginn des 20. Jahrhunderts zu reflektieren und ihn, wie viele seiner Bemerkungen es nahelegen (vgl. z. B. S. 48), endlich zu verabschieden, schleppt Gläser mit ihm eine Perspektive in seine Untersuchung ein, die jetzt bereits wieder ein gutes Jahrhundert alt ist. Er sieht, daß die Forderung, wie sie etwa Gény erhoben hatte, die Rechtsfortbildung und mit ihr die Wertungsgesichtspunkte offen auszuweisen, der früher geübten Technik nicht gerecht wird (S. 167). Damit wird aber der Glaubenssatz, den er der auch von ihm so genannten. École de l’exégèse unterlegt, „daß der Wille des Gesetzgebers mit dem Recht identisch“ sei (S. 44), hinfällig.

Als Rechtshistoriker haben wir aber die Aufgabe, die alte Technik nicht nur zu beschreiben, sondern sollen sie zu verstehen versuchen. Es gibt nämlich durchaus noch andere Gründe, warum die offene Rechtsfortbildung, wie sie zunächst auch der Gesetzgeber des Code civil der Kodifikation hatte mitgeben wollen (S. 6-12), von der Praxis nicht ohne weiteres angenommen wurde, ohne daß sie das Gesetz als einzige Rechtsquelle überhöhte[23]. Die Betonung der Gesetzestreue ist zunächst einmal eine Banalität und für den Rechtsanwender, Anwalt wie Richter, eine Frage der Professionalität[24]. Die Aufgabe des Rechtshistorikers hingegen ist es, die Wertungsgesichtspunkte aufzufinden, die für die Praxis und Rechtsprechung einer bestimmten Epoche leitend waren. Selbstverständlich wird er dabei die Auslegungsmethode beachten, wie sie die jeweilige Epoche beschrieben hat, muß sie aber auch in ihrer praktischen Tragweite zu erfassen suchen. Enge oder weite Auslegung, induktives oder deduktives Vorgehen, um nur zwei Kategorien anzusprechen, sagen für sich genommen noch wenig aus. So kann man immer wieder beobachten, daß im unmittelbaren Anschluß an die Schaffung einer Kodifikation den Gerichten der Sinnzusammenhang der Regelung noch offen vor Augen liegt, weshalb sie ohne weiteres eine Auslegung praktizieren können, welche von einem späteren Standpunkt aus als weite Auslegung empfunden wird. Später hingegen verengt sich der Blick oft; was früher mit dem einfachen Zugriff auf die ältere Tradition und Praxis beantwortet wurde, wird nun als Problem, ja als Lücke empfunden. Den methodischen Probleme, die sich damit stellen, hat die Arbeit von Gläser zu wenig Beachtung geschenkt. Zu seiner Entschuldigung darf man freilich darauf hinweisen, daß ihm der Stil der Cour de cassation mit seiner Knappheit und seinem Verzicht auf Zitate die Aufgabe auch nicht gerade leicht gemacht hat.

Da sich Gläser einen Untersuchungsgegenstand gewählt hat, der - was nebenbei bemerkt schon hohes Lob und große Anerkennung verdient - in einer noch weithin unerforschten Provinz der Rechtsgeschichte liegt, handelte er sich eine zweite Schwierigkeit ein, der die Anlage der Arbeit zuwenig Rechnung getragen hat. Aufgrund der Weite des Stoffes wäre nämlich - stets unter dem Gesichtspunkt der Interdependenz von Rechtsprechung und Literatur - Beschränkung angesagt gewesen; beispielsweise auf die leitenden Gesichtspunkte sowie die Grundsätze der Auslegung und die Verankerung dieser Paradigmen im geistigen Umfeld ihrer Zeit, einschließlich der Hermeneutik und der Rezeption auf beiden Seiten. Angesichts des heutigen Standes der Forschung wäre es wohl sogar zweckmäßiger gewesen, sich auf einzelne Sachfragen und Problemkomplexe zu beschränken und untersuchen, wie sie unter diesem Vorzeichen dogmatisch bewältigt wurden; dafür hätte sich beispielsweise die Frage der Regelbildung im Recht der Lebensversicherung ohne weiteres geeignet. Ein anderes, ebenso sinnvolles Vorgehen hätte darin bestehen können, sich unter diesen Aspekten einen einzelnen Kommentator herauszugreifen, sei dies nun Toullier, Troplong, Demolombe oder gar Laurent, zu dem Gläser einige treffende und wichtige Beobachtungen liefert (vgl. S. 95 f., 132, 167). Ähnlich sinnvoll wäre eine Untersuchung über das rechtstechnische Instrumentarium eines Vertreters der gegen Ende des Jahrhunderts nachrückenden Generation gewesen, so beispielsweise Ripert oder Gény, um die Entstehung der Werturteile in den Griff zu bekommen, mit denen damals die ältere Generation mitsamt der Rechtsprechung bedacht wurde. Schließlich hätte man anhand von Einzelfragen - gerade wenn sie mit der Kautelarpraxis verknüpft sind - die Verbreitung neuer Lösungsmuster verfolgen und den Weg von den ausgefeilten aber seltener gelesenen Abhandlungen bis hin zu trivialen, aber auflageträchtigen Praktikerkommentaren und Nachschlagewerken nachvollziehen können. Gläser aber hat auf eine solche sinnvolle Beschränkung des Themas verzichtet und deshalb ein Werk vorgelegt, das zuviel will, und sich zudem in vielen Einzelbeobachtungen verzettelt, deren Verallgemeinerung oft nicht einleuchten kann. Die tatsächlich relevanten methodischen Fragen werden dagegen vom Firnis eines mit dem Willen des Gesetzgebers identischen Rechts ebenso überdeckt, wie das Profil der Persönlichkeiten, die Unterricht, Literatur und Rechtsprechung prägten, undeutlich bleibt. Bei aller notwendigen Kritik gebührt Gläser aber das Verdienst, gezeigt zu haben, wie eng Publikationstätigkeit und Rechtsprechung in Frankreich im 19. Jahrhundert miteinander verwoben waren.

Saarbrücken
Alfons Bürge

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[1] Einen großen Fortschritt bedeutet deshalb die erste moderne französische Darstellung des französischen Privatrechts seit der Kodifikation des Code civil: J.-L. Halpérin, Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris 1996, die Gläser noch nicht kennen konnte.

[2] Hier wäre eine Auseinandersetzung mit der Reihe jener Urteile fruchtbar gewesen, in denen die Cour de cassation der offenen Anwendung von römischem Recht und der coutumes durch die Vorinstanzen entgegentreten mußte, was die Frage aufwirft, ob in diesem Punkt die Rechtsprechung nicht nach Instanzen differenziert zu betrachten wäre.

[3] Immerhin darf man darauf hinweisen, daß die Cour de Cassation in dem von Gläser 33 Fn. 104 herangezogenen Urteil vom 1. Feb. 1819 ebenso unbefangen Inst. 2.8 pr. zitiert, wie sie wenige Jahre später in Cass. req. 18 mars 1824 (Bull. civ. 1824, 108 n° 36), die actio de in rem verso als geltendes Recht behandelt, vgl. dazu Bürge, Ausstrahlungen der historischen Rechtsschule in Frankreich, ZEuP 1997, 643-653, 651 mit Fn. 28; ds. in: L. Burkhardt (Red.), Recht und Gesetz im deutsch-französischen Dialog (= Annales Univ. Saraviensis, Rechts- und Wirtschaftswiss. Abt., Bd. 130), Köln u.a. 1997) 33-48, 44 f.

[4] Vgl. im übrigen die erschöpfende Zusammenstellung der kontroversen Ansichten in Lehre und Rechtsprechung durch Brésillion, D. 1864.1.1-8, 7.

[5] Delvincourt, Cours de Code civil, Paris 1834, t. 2, notes et explications 113-116.

[6] Grenier, Traité des donations, des testamens et de toutes autres dispositions gratuites, Paris 1826 (3. Aufl.), t. 2, 303 (n° 566 bis); Chabot de l’Allier, Commentaire sur la loi des successions, Paris 1818, t.3, 270-357.

[7] Vgl. nun auch J. Gordley, Myths of the French Civil Code, The American Journal of Comparative Law 42 (1994), 459-505.

[8] Vgl. nur das Projekt von Durand-Maillane aus dem Jahre 1793, das in art. 5 die Unveräußerlichkeit der in natura geleisteten Mitgift festlegte und nur für Notfälle in art. 6 eine umständlich ins Werk zu setzende Ausnahmeregelung vorsah, abgedruckt in Arch. parl. 1ère s., t. 70, p. 666, jetzt bei Kanayama, Himeji International Forum 1 (1993) 132.

[9] Vgl. auch Halpérin (Fn. 1) 56 ff. (nos 29 ff.), 79 f. (no 44), der ebenfalls von einer „prétendue École de l’Exégèse“ spricht und von dieser Zeit ein differenziertes Bild zeichnet.

[10] F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris 19192 (R. 1954), 2 Bde., zieht den Begriff méthode juridique traditionnelle vor. Meinungsbildend war hier in erster Linie J. Bonnecase, L’École de l’Exégèse en droit civil, Paris 19242, der sich S. 2 ff. gegen Kritiken an dieser Namenswahl wendet. Die Autorschaft an diesem Ausdruck weist er S. 16 Glasson zu; tatsächlich heißt es in der Festansprache von Glasson, in: Le Centenaire du Code civil, 1804-1904, Paris 1904, 37-47, 41: „Presque tous ceux qui ont consacré leur vie scientifique à l’étude ou à l’enseignement du Code civil ont d’abord formé une sorte d’école qu’on pourrait appeler l’école de l’exégèse. Ce sont avant tout des commentateurs du Code civil, pleins de déférence pour son texte, suivant sa méthode pas à pas, article par article, s’inspirant sans cesse de ses intentions.“, vgl. noch 45. Auf Bonnecase baut auf der Essai von E. Gaudemet, L’interprétation du Code civil en France depuis 1804, Basel - Paris 1935. Der Begriff wurde dann in diesem Punkt kritiklos weitertradiert von A. -J. Arnaud, Les juristes face à la société du XIXe à nos jours, Paris 1975, bes. 45 ff. Im grundlegenden Aufsatz von J. Charmont, A. Chausse, Les Interprètes du Code civil, in: Le Code civil, 1804-1904. Livre du centenaire, Paris 1904, t. 1, 131-172, findet sich der Ausdruck École de l’exégèse nicht.

[11] Gény (Fn. 10), t. 1, 22 ff. liefert kaum einschlägige Zeugnisse; wenn er S. 25 Blondeau aufführt, merkt er auch richtig an, daß es sich bei diesem Gelehrten um einen überzeugten Anhänger Benthams handelte.

[12] Vgl. oben Fn. 4 - 6.

[13] C. Dufour, Rev. Foelix 3 (1835) 491, vgl. sein allgemeines Plädoyer für ein offenes System 493; zu Constantin Dufour vgl. Bürge, Les Codes passeront - la raison des peuples restera ..., SZ 102 (1985) 344-384.

[14] Vgl. die Darstellung bei Brésillion (Fn. 4) 7 f.

[15] Das betont zu Recht Halpérin (Fn. 1), S. 109.

[16] Sie müssen freilich nicht zusammenfließen. So berichtet Mérignhac, Notice nécrologique sur M. Pont, Rev. crit., 2e s., 18 (1889) 729-743, 736, daß eine Publikation von Pont den Präsidenten Troplong veranlaßte, die Chambres réunies zu einem Urteil zu animieren, das den Ansichten des Kommentators Troplong widersprach: C. cass. (ch. réun.) 16 janv. 1858, S. 1858, 9-33 = D. 1858.1.5-18.

[17] Der Gerechtigkeit wegen muß man freilich darauf hinweisen, daß der als Handelsrechtler hervorgetretene Richter Massé, Rev. Wol. 1851 I, 223 f. bei aller offen bekundeten Sympathie für den Gesichtspunkt der économie politique Troplongs Lösung als mit dem Gesetz nicht mehr vereinbar ablehnte.

[18] Pothier, Œuvres de Pothier, annotées et mises en correlation avec le Code civil et la législation actuelle, 10 vol., Paris 1845/48, 1862; dazu und zu Bugnets Unterrichtsmethode instruktiv A. Huart, Notice sur M. Bugnet, NRH 2 (1878) 347-365, 356 ff.

[19] E. Vincens, Exposition raisonnée de la législation commerciale et examen critique du Code de commerce, Paris 1821, t. 3, 600 ff.

[20] Alauzet, Traité général des assurances. Assurances maritimes, terrestres, mutuelles et sur la vie, t. 1-2, Paris 1843.

[21] Zum ganzen vgl. R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Paris 1989, 254 ff. (nos 654-658).

[22] Vgl. J.-L. Gazzaniga, Introduction historique au droit des obligations, Paris 1992, S. 256 ff., 263 ff., vgl. unter dem Gesichtspunkt der Behandlung von Arbeitsunfällen Cass. civ. 28 juin 1841, Rép. D. 39 (1858) 427 s.v. responsabilité (n° 631); Paris 27 sept. 1843, Rép. D. 39 (1858) 427 s.v. responsabilité (n° 631); Lyon, 13 déc. 1854, D. 1855.2.86 (fait des choses); Lyon, 5 avril 1856, D. 1857.2.86.

[23] Einen interessanten Gesichtspunkt lieferte in seiner Ansprache der damalige Premier président de la Cour de cassation, Ballot-Beaupré, in: Le Centenaire du Code civil, 1804-1904, Paris 1904, 23-36, 26 f., indem er auf art. 17 des die Cour de cassation konstituierenden Décret du 27 nov. 1790 aufmerksam machte, wonach das Urteil im Dispositiv den Gesetzestext oder die Gesetze anführen müsse, auf welches sich das Urteil stützt (... le dispositif contiendra le texte de la loi ou des lois sur lesquelles la décision sera appuyée). Das schloß nach ihm die Bezugnahme auf Gewohnheitsrecht oder eine ständige Praxis der Rechtsprechung zwingend aus. Diese ehrwürdige Vorschrift wurde 1986 in die neue Zivilprozeßordnung überführt, wo es in art. 1020 Nouv. C. pr. civ. heißt: L’arrêt vise le texte de loi sur lequel la cassation est fondée. Damit wurde die Cour de Cassation praktisch auf die Strategie einer verdeckten, auf eine Norm bezogene interpretatorische Rechtsfortbildung verwiesen, vgl. dazu A. Perdriau, Visas, „chapeaux“ et dispositifs des arrêts de la Cour de cassation en matière civile, J.C.P. 1986.I.3257, nos 5 ff.

[24] Das läßt sich am berühmten Art. 1 des Schweiz. ZGB illustrieren, dessen Entstehung die gleiche geistige Kultur verrät, in der Gény wirkte. Er gibt dem Richter auf, im Falle, daß dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden kann, nach Gewohnheitsrecht zu entscheiden, „und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel ..., die er als Gesetzgeber aufstellen würde“. Vor Jahrzehnten schon hatte A. Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber (1951), 122 f. beobachtet, daß dieser Artikel in der Praxis wenig angerufen wird und statt dessen auf interpretatorische Scheinbegründungen (83 ff.), nicht zuletzt unter Berufung auf das Gesetz (172 ff.) ausgewichen wird. Sein Plädoyer für mehr Methodenehrlichkeit mußte aber ungehört verhallen, weil der Instanzrichter mit der Anerkennung einer Lücke die Schwachstellen offenlegt und damit sein Scheitern in der nächsten Instanz riskiert. Der Anwalt gar, der auf die Lückenhaftigkeit hinweist, entblößt seine Flanke. Es blieb deshalb bei der eher seltenen Anwendung dieses Artikels im Bereich des kodifizierten Zivilrechts. Häufig herangezogen wird er nur, wo beispielsweise bei der Bewältigung von Konflikten mit Spezialgesetzen kein Bezugspunkt gefunden werden kann. Die wichtigste Rolle hatte er aber in Gebieten gespielt, die wenig oder überhaupt nicht kodifiziert waren wie früher im IPR, dann im Verwaltungsrecht und vollends im Verwaltungsverfahrensrecht, denn hier war die Lückenhaftigkeit evident.