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Rezension Thomas Drosdowski

Thomas Drosdowski, Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo im klassischen römischen Recht

(= Schriften zur Rechtsgeschichte 72). Duncker & Humblot, Berlin 1998. 200 S.

Savigny-Zeitschrift Rom. Abt. 117 (2000) S. 546-554

- Der Abdruck erfolgt mit freundlicher Genehmigung des Böhlau Verlags -

Das Nebeneinander der actio communi dividundo und der actio pro socio hat wegen der Typenfixierung im römischen Formularprozeß einen besonderen Reiz, weil beide Klagen mit ihren je eigenen Voraussetzungen zwar oft den gleichen Sachverhalt betreffen, sich aber nicht immer überschneiden oder gar decken. Während die actio communi dividundo auf die Aufhebung des Miteigentums sowie die Zuweisung des Alleineigentums und mithin auf eine sachenrechtliche Bereinigung gerichtet ist (vgl. S. 32 ff.), zielt die actio pro socio auf eine schuldrechtliche Abrechnung. Es liegt auf der Hand, daß die Frage des Zusammenspiels dieser Klagen die Forschung immer wieder angeregt hat. Da die letzten beiden monographischen Bemühungen noch stark von der Interpolationenkritik geprägt waren, begrüßt man es, daß sich nun Thomas Drosdowski, ein Schüler von Karlheinz Misera, dieser Fragen angenommen hat und ihnen neue Seiten abgewinnt[1].

a) Im ersten Teil legt und klärt Drosdowski die Grundlagen für die dogmatische Analyse und weist zu Recht darauf hin, daß socius als Leitfossil nur begrenzt tauglich ist, da das Wort sowohl im einen wie im anderen Bedeutungsfeld gebraucht wird. Ob dies für das Abstraktum societas in gleichem Maße gilt, möchten wir freilich bezweifeln, denn das Quellenmaterial scheint uns hier eher auf eine terminologisch entschiedenere Trennung zu deuten (dazu unter f). Angesichts der verschiedenen Konstellationen, die auch heute bei der (einfachen) Gesellschaft bürgerlichen Rechts für das gemeinsame Wirtschaften zu Gebote stehen, überrascht es kaum, daß in einer societas häufig kein Miteigentum gebildet wurde und die actio communi dividundo daher dann zur Auseinandersetzung ausscheiden mußte. Andererseits setzte die actio pro socio einen Gesellschaftsvertrag voraus, so daß für Gemeinschaftsverhältnisse, die über keine solche Grundlage verfügten, nur die actio communi dividundo in Frage kam. Völlig zu Recht weist Drosdowski in diesem Zusammenhang quellenmäßig nicht fundierte Spekulationen über eine als Realkontrakt konzipierte societas zurück (S. 18 ff.). Alles in allem zeichnet sich also ein breiter Bereich von möglichen Überschneidungen ab, zu denen noch interessante Fragen kommen, die sich im Grenzbereich stellen, wenn beispielsweise die Gesellschaft schon aufgelöst ist, im Liquidationsstadium aber noch Verwendungen gemacht werden.

Drosdowski bekommt die Probleme dadurch in den Griff, daß er - wie eingangs geschildert - die Ziele der beiden Klagen untersucht. Das wichtigste Unterscheidungsmerkmal sieht er in der adiudicatio, die bei der actio communi dividundo zentral ist, während sie bei der Gesellschafterklage fehlt. Er beharrt im folgenden mit guten Argumenten darauf, daß die actio pro socio notwendigerweise zur Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses führte. manente societate sei eine Klage nur in Ausnahmefällen zulässig gewesen; einen solchen repräsentiere der einzige quellenmäßige Beleg Paul. D. 17,2,65,15 in bezug auf eine societas vectigalium causa coita (S. 37). Bei der Behandlung der Formelgestaltung macht er auf den spekulativen Charakter seiner Überlegungen aufmerksam.

Umgekehrt stellt Drosdowski für die Teilungsklage die schuldrechtliche Seite dar. So kann der Richter bei Schwierigkeiten oder gar angesichts der Unmöglichkeit einer Realteilung zu Ausgleichszahlungen oder Geldabfindungen verurteilen (Ulp. D. 10,2,55). Wichtig ist auch die Abrechnung in bezug auf Verwendungen, auf gezogene Nutzungen oder schließlich auf Schadensersatzansprüche (Ulp. D. 10,3,3 pr.; 4,3). Es liegt auf der Hand, daß in diesen drei Fällen Überschneidungen der beiden Klagen zu erwarten sind (so Paul. D. 17,2,38,1).

b) Als Ausgangspunkt für die Behandlung der Schadensersatzansprüche (S. 59-90) wählt Drosdowski Ulp. D. 11,3,9 pr., ein Fall, bei welchem einer der beiden Miteigentümer dem andern in der Weise Schaden zugefügt hat, daß er den gemeinsamen Sklaven korrumpierte. Hier wie in anderen Fällen zeigt sich, daß einmal die deliktsrechtliche Klage zulässig war, aber auch die actio communi dividundo und - bei Vorliegen einer societas - zudem die actio pro socio. Zutreffend weist Drosdowski darauf hin, daß mit der zuerst genannten Klage bereits während Bestehens eines Gemeinschaftsverhältnisses geklagt werden konnte, ohne dessen Ende herbeizuführen, wie dies auch in anderen Fällen zutraf, bei denen eine spezielle Klage bestand (S. 78; vgl. S. 90 ff., 105 ff.).

Mit dieser Erkenntnis gewappnet wäre eine plausiblere Lösung des von Paul. D. 9,4,10 aufgeworfenen Problems möglich geworden, wenn Drosdowski darauf geachtet hätte, daß die meisten der von ihm herangezogenen Stellen ursprünglich nicht im Zusammenhang von Gesellschafts- oder Gemeinschaftsverhältnissen standen, sondern aus der Kommentierung anderer Rechtsbehelfe stammen. An der erwähnten Stelle hat der Miteigentümer nach der Anstiftung zur Tat den gemeinsamen Sklaven dem Geschädigten ausgeliefert (noxae deditio). Liegt ein Gesellschaftsverhältnis vor, ist eine actio pro socio zielführend. Trifft dies nicht zu, wird die Lösung schwieriger, da mit der Auslieferung auch kein Miteigentum mehr besteht. Paulus schlägt als Ausweg eine actio in factum vor, die für die actio communi dividundo freilich sonst nirgends belegt ist. Obwohl Drosdowski den Textzusammenhang behandelt, läßt er sich durch die seit den Antezessoren belegte Tradition verführen und erwägt eine solche Abwandlung. So ist er deshalb zur Annahme gezwungen, daß Paulus den Ausdruck hier untechnisch braucht, ohne freilich eine einschlägige Parallele dafür beibringen zu können. Blickt man hingegen auf den palingenetischen Zusammenhang, so tauchen Zweifel auf, denn wenn in einem Ediktskommentar von einer actio in factum die Rede ist, dürfte es in der Regel jene des kommentierten Ediktes sein, in diesem Falle also der actio noxalis ex lege Aquilia[2]. Das fügt sich zwanglos zur wichtigen, nach wie vor gültigen Beobachtung, daß nämlich nach Veräußerung der gemeinsamen Sache eine actio communi dividundo utilis gegen den ehemaligen Miteigentümer möglich ist (Ulp. D. 10,3,6,1; Gai. eod. 11; S. 69 ff.).

Unsere Korrektur läßt das von Drosdowski herausgearbeitete Prinzip noch klarer hervortreten, wonach bei Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses die actio pro socio einschlägig ist, an deren Seite bezüglich des Miteigentums die actio communi dividundo tritt. Daß Pomp. D. 17,2,39; Ulp. eod. 45; Paul. eod. 48 die Teilungsklage nicht nennen, ist in der Tat kein tragfähiges Gegenargument, standen diese Stellen doch alle im Kontext der Gesellschafterklage; zwar behandeln sie auch Fragen der Konkurrenz, doch eben zu anderen Klagen (S. 73 ff.). Damit wird auch die Lösung bestätigt, die Drosdowski zur Erklärung des scheinbaren Widerspruchs zu Ulp. D. 10,3,6,6 vorschlägt. Denn hier ergibt der Zusammenhang, wenn man ihn nur richtig würdigt, daß klarerweise die actio communi dividundo greift. Ulpian verschweigt aber nicht, daß Trebatius und Labeo eine deliktische Klage als actio in factum aufgrund einer unerlaubten Bestattung gewähren wollten, eine Ansicht, die auch Ulpian in der einschlägigen Kommentierung D. 11,7,2,1 nochmals erwägt, sich dann aber doch für die Teilungsklage als die zutreffende Lösung (est  ... verius) entscheidet. Ulpian lehnt also - insoweit weichen wir in unserer Zusammenfassung von Drosdowski ab - die deliktische Klage ab, doch legt er die Kontroverse offen dar.

Daß bei einer rein gesellschaftsrechtlichen Gestaltung in Paul. D. 17,2,65,5 nur die actio pro socio einschlägig sein kann, leuchtet ein (S. 80 ff.). Etwas langatmig will Drosdowski dies auch für den Fall belegen, daß Sklaven zu Miteigentum erworben worden sind. Spekulativ denkt er sogar an eine Sklavenhandelsgesellschaft, obwohl Stellen mit servi communes ohne Einbindung in dieses anrüchige Handelsgewerbe vorkommen. Die Kündigung zur Unzeit ist schließlich bis heute ein wichtiger rechtlicher Lösungsgesichtspunkt geblieben (§ 723 Abs. 2 BGB; Art. 546 Abs. 2 OR; § 1212 ABGB). Bei einem auf eine gemeinsame Sache bezogenen befristeten Teilungsverbot rückt in Paul. D. 17,2,17 pr. ebenso selbstverständlich die dingliche Seite ins Zentrum (S. 84 ff.). Ulpian schützt D. 17,2,16,1 ein solches pactum ne dividatur gegenüber einem Erwerber des Miteigentumanteils. Die Frage stellt sich freilich, welcher Rechtsbehelf gegen den früheren Miteigentümer zustehen soll. Bei einer Gesellschaft steht klarerweise die actio pro socio im Vordergrund; für die actio communi dividundo jedoch ergibt sich das Problem, daß diese bestehendes Miteigentum voraussetzt. Drosdowski erwägt deshalb eine actio communi dividundo utilis, ein Vorschlag, dem man nur zustimmen kann; freilich ist die Stelle Paul. D. 9,4,10, wie wir gezeigt haben, für diesen Zweck untauglich, doch können wir aus Ulp. D. 10,3,6,1 (S. 70) und unseres Erachtens ebenfalls aus Ulp. D. 10,3,14,1 entnehmen[3], daß nach Veräußerung der gemeinsamen Sache eine solche Klage existierte.

c) Im Duktus stringenter und eleganter behandelt Drosdowski die Fälle des Aufwendungsersatzes, wobei er mit der Exegese von Gai. D. 39,2,32 einsetzt (S. 90 ff.). Hier geht es um das Vorgehen eines Ego, dessen Haus durch ein einsturzgefährdetes Nachbarhaus bedroht ist, das dem Ego und einem Tu gemeinsam gehört. Während Gaius mit den Sabinianern einen Anspruch gegenüber dem Tu auf Leistung der cautio damni infecti ablehnt, scheinen die Prokulianer einen solchen gewährt zu haben. Für das dogmatische Profil interessant ist die Begründung, daß nämlich das angestrebte Ziel vollständig über die actio pro socio oder die actio communi dividundo erreicht werden könne. Das Ergebnis würde noch deutlicher, wenn Drosdowski mit seiner Darstellung bereits bei der Einweisung in die Detention beziehungsweise den Besitz durch den Prätor beginnen würde, denn die Fälle, die den Aufwendungsersatz im Zusammenhang mit der cautio damni infecti behandeln, setzen hier ein[4]. Eine solche Einweisung ist aber bei bestehendem Miteigentum überflüssig; für die zur Behebung des gefährlichen Zustandes getätigten Verwendungen genügt die Gesellschafter- oder Teilungsklage, zumal derjenige, der sich einweisen läßt, es typischerweise nicht mit der Absicht tut, dauernd im Besitz der Sache zu bleiben.

Daß dieses Interesse dennoch überwiegen kann, belegt Drosdowski anhand von D. 17,2,52,10 (S. 98 ff.), wo Ulpian die Auswirkungen einer oratio divi Marci behandelt. Diese wies bekanntlich dem reparierenden socius das Alleineigentum zu, wenn der andere nicht innerhalb von vier Monaten die Kosten für die Verwendungen beglich. Es überzeugt, daß auch die oratio nicht von einem selbsttätigen Eigentumserwerb ausging, sondern lediglich einen zusätzlichen Rechtsbehelf verhieß, nämlich die Einweisung in das Eigentum des Grundstücks zu verlangen (S. 102). Das paßt durchaus zur prozeßorientierten Sicht der Römer, die in ihrer Regelungstechnik meist nicht auf der materiellrechtlichen Ebene ansetzten, sondern die Mittel zur Durchsetzung einer Rechtsposition gaben. Die Klagemöglichkeiten wurden dadurch also nur ausgeweitet, die Geltendmachung von Ansprüchen mit Hilfe des Gesellschafter- oder Teilungsklage jedoch nicht eingeschränkt.

Aufgrund der Quellenlage ist die Problematik bei den Verwendungen zur Ausübung einer Grunddienstbarkeit noch einiges diffiziler (S. 103 ff.). Bei der Exegese von Ulp. D. 17,2,52,10 macht Drosdowski die Konstellation wahrscheinlich, daß zwei Gesellschafter zwei selbständige Wasserleitungsrechte zugunsten ihrer benachbarten, je in ihrem Alleineigentum stehenden Grundstücke hatten. Einer der Gesellschafter hatte dann Aufwendungen auf die gemeinsame Wasserleitung getätigt. Dies würde erklären, warum Ulpian nur die actio pro socio geben will, nicht aber die Teilungsklage. Die analoge Teilungsklage war hier zwar spätestens seit Julian (D. 43,20,41) möglich, wurde aber nicht von allen Juristen anerkannt, wie Paul. D. 10,3,19,2 mit seiner Ablehnung der gleichen von Pomponius vertretenen Ansicht belegt. Paulus störte sich offensichtlich am Fehlen des Substrates der Sache, ohne das für ihn eine Teilungsklage nicht denkbar war, selbst wenn sie nur analog gewährt wurde. Entscheidender als dieses formale Argument dürfte allerdings die Überlegung gewesen sein, daß die actio negotiorum gestorum, die Paulus gewähren will, wie Drosdowski in Fällen anderer alternativer Klagen deutlich macht, das Gemeinschaftsverhältnis eben nicht beendete.

d) Unter dem Stichwort ‚Regreß bei Gesamtschuldverhältnissen‘ behandelt Drosdowski den Aufwendungsersatz in einer Reihe von Stellen, die mit der Haftung für andere, insbesondere für das Handeln von Sklaven, zusammenhängen (S. 115 ff.). Beim Einsatz eines gemeinsamen Sklaven als institor klärt Julian D. 14,3,13,2 die Haftung nach außen, die er - was gut belegt wird - nach allgemeinen für die adjektizischen Klagen geltenden Grundsätzen beantwortet, indem er eine Solidarhaftung der Miteigentümer annimmt. Für den Ausgleich im Innenverhältnis verweist er auf die actio pro socio oder die actio communi dividundo. Warum in diesem Punkt das Fragment ungenau sein soll (so S. 118), ist jedoch nur schwer nachvollziehbar, denn damit wird - wie es schon Julian sah - ein eigenes Verfahren eröffnet, dessen Voraussetzungen sich nach dem jeweiligen in Frage stehenden Gemeinschaftsverhältnis richtete. Mehr mußte der Kommentator an dieser Stelle zum Edikt nicht ausführen, so daß auch die Interpolationsvermutung hinfällig wird.

Der Regreß muß zwangsläufig an der merx communis anknüpfen, wenn - wie in Paul. D. 14,3,14 - dafür ein fremder institor eingesetzt wird. Freilich würden wir nicht davon sprechen, daß damit die actio communi dividundo als Regreßklage legitimiert wird; sie eröffnet lediglich neben der actio pro socio einen gangbaren Weg zur Auseinandersetzung der merx communis. Verharrt man in der modernen Denkform der Regreßklage, bereitet der Schluß der Stelle tatsächlich Schwierigkeiten. Dabei liegt es auf der Hand, daß dort, wo vermöge des Grundsatzes nomina ipso iure divisa die Teilung bereits vollzogen und nach außen wirksam ist, keine Teilungsklage mehr möglich ist[5]. Mit der gleichen, von den Besonderheiten des einzelnen Rechtsverhältnisses ausgehenden Überlegungen, hätte Drosdowski auch die - im ganzen sonst gut präsentierten - Stellen zur actio exercitoria, zur actio de peculio und die Klagen aus dem receptum der Schiffer besser in den Griff bekommen. Bei der actio exercitoria war eben zunächst nach dem Grund der Haftung des exercitor zu fragen, was uns in Ulp. D. 14,1,4 pr. evident zu sein scheint. Mit seinen Ausführungen zur Einsetzung eines servus communis zum magister navis verdunkelt Drosdowski - verführt von der Interpolationenkritik - zunächst das Problem, um dann zur richtigen Lösung vorzustoßen, die im Innenverhältnis auf das zwischen den exercitores bestehende Gemeinschaftsverhältnis verweist. Ob aber bei Miteigentum am Schiff die Ansprüche an das rechtsgeschäftliche Handeln des magister navis auch als Aufwendungen auf die gemeinsame Sache aufgefaßt werden konnten, wagen wir zu bezweifeln. Das Schweigen der Quellen dürfte sich hier nicht durch die Zufälligkeiten der Überlieferung, sondern durch die Sache selbst erklären.

Ähnlich kommt es bei der actio de peculio auf die Konstitution des peculium an. Bei einem gemeinsamen peculium haften die Miteigentümer im Außenverhältnis in der Höhe des peculium solidarisch (Gai. D. 15,1,27,8). Bei einer speziellen Zuweisung eines peculium durch jeden der Berechtigten ist diese Zuweisung auch im Außenverhältnis maßgebend (Ulp. D. 15,1,15). Zwanglos ordnet Drosdowski hier auch Iul. D. 10,3,25 ein. Warum aber beim nachträglichen Untergang des gemeinsamen Haftungssubstrates in Afr. D. 10,3,9 nicht - wie in allen anderen Fällen von Miteigentumsverhältnissen, die zwischenzeitlich erloschen sind - die actio communi dividundo utilis einschlägig sein soll, sondern die normale actio communi dividundo (S. 131), ist kaum einzusehen.

Wenn man die Analogiebasis der actio communi dividundo utilis gefunden hat, könnte der Weg zur Erklärung der actio utilis im Regreß gegen den Mitbewohner nach der Verurteilung aufgrund der actio de deiectis vel effusis (Paul. D. 9,3,4) etwas einfacher sein, als es Drosdowski S. 136 ff. darstellt. Damit würde man auf direktem Wege zu der von Drosdowski favorisierten und bereits vom Scholiasten zu Bas. 60,4,4 (= D. 9,3,4) vertretenen Lösung gelangen. Wenn in einem Fall ein nicht mehr bestehendes Gemeinschaftsverhältnis vorliegt, so hatte hier nie eines bestanden: Da wie dort geht es darum, wie Drosdowski es richtig sieht, eine Rechtsschutzlücke zu füllen.

Ebenfalls beim Erwerb durch den servus communis (Gai. D. 45,3,28,1; Sab.-Iul.-Pomp.-Ulp. D. 17,2,63,9) kommt es auf den Erwerbsgrund an, nämlich darauf, für wen der Sklave erworben hatte. Demgegenüber tritt in dieser Frage das Gemeinschaftsverhältnis in den Hintergrund (S. 143 ff.). Man mag dann Fälle wie jenen berühmten um die quadriga (D. 17,2,58 pr.) mit Drosdowski als Sonderfälle behandeln. In Tat und Wahrheit gehen auch hier Celsus und Ulpian auf die der societas zugrunde liegende Vereinbarung zurück (quod actum est): Wenn der eine Gesellschafter drei Pferde, der andere aber nur eines eingebracht hat und dieses eine Pferd stirbt, so kommt es auf den Gesellschaftszweck an. Bestand er im Verkauf der Pferde, so trägt der jeweiliger Gesellschafter die Gefahr. Anders ist es hingegen, wenn die quadriga als Renngespann bestimmt war, weil für diesen Fall das Risiko von den Gesellschaftern gemeinsam zu tragen war. Deshalb weist Drosdowski zu Recht Versuche zurück, welche die unterschiedlichen Lösungen mit der Annahme von gemeinschaftlichem Eigentum in der zweiten Variante herbeizwingen wollen (S. 152 ff.) In allem wird deutlich, daß in der von Drosdowski untersuchten Zeit die actio communi dividundo und die actio pro socio reine Abrechnungsklagen geblieben sind, so daß eine Klage während eines bestehenden Gesellschafts- oder Gemeinschaftsverhältnisses ausgeschlossen war.

e) Das Nebeneinander von actio pro socio und actio communi dividundo läßt die Frage nach der Regelung der Konkurrenz zwischen den beiden Klagen wach werden. Zu Recht nimmt Drosdowski bei der Behandlung von Paul. D. 17,2,38,1 insoweit, als sich die beiden Klagen decken, Konsumptionskonkurrenz an (S. 163 ff.). Das ließe sich mit dem Sachverhalt untermauern, der - verbunden mit der Fruchtziehung - den Ersatz für Verwendungen auf eine gemeinsame Sache behandelt. Er kann mit der actio communi dividundo vollständig gelöst werden und ist erst recht mit der actio pro socio in den Griff zu bekommen. Umgekehrt schließt die letztgenannte die Teilungsklage nicht aus, soweit nicht Ansprüche geltend gemacht werden, die bereits zuvor verfolgt worden sind. Daher besteht auch kein Widerspruch zu Ulp. D. 17,1,43. Damit gelangt Drosdowski richtigerweise zur Teilkonsumption und damit zur Frage deren prozessualen Bewältigung.

Erscheint das Problem beim iudicium legitimum leicht lösbar, weil die Konsumption ipso iure dem Richter einen Gestaltungsspielraum gibt, so wirft bei den iudicia imperio continentia das Erfordernis der Einschaltung der exceptio rei iudicatae sogleich die Frage der Möglichkeit einer kondemnationsmindernden Einrede auf ( S. 169 ff.). Warum aber Drosdowski im Zwang, für diese Prüfung bereits bei der Formelgestaltung in iure Vorsorge zu treffen, „juristische Akrobatik“ sieht (S. 172), ist nur dann nachvollziehbar, wenn man die folgenschweren Prämissen in Betracht zieht, die Ernst Levy seinerzeit gesetzt hat und mit denen sich Drosdowski nun auseinandersetzen muß. Zu klären wäre freilich, ob man Levys Ansatz aus heutiger Sicht als aktionenrechtlich bezeichnen soll, denn damit meint man gerade die enge Verknüpfung von Prozeß und materiellem Recht, während Levy in der aus dem 19. Jhdt. nachwirkenden Tradition die beiden Aspekte konsequent trennt, so daß man besser von einer prozeßrechtlichen Perspektive sprechen würde. Der von Drosdowski verwendete Begriff des Streitgegenstandes trägt dabei nicht gerade zur Klärung bei. Zielführend scheint uns hingegen der an Liebs anknüpfende Ansatz, für die Erfassung der eadem res durch den römischen Richter eine auf das Rechtsbegehren bezogene Prüfung ins Auge zu fassen[6]; anders ausgedrückt gibt die exceptio dem Richter auf, die Klage unter diesem Aspekt genau zu prüfen, wobei der Beklagte die entsprechende Behauptungs- und Beweislast trägt. Damit würde man vermeiden, wiederum in die Falle der strengen Scheidung des materiellen Rechts vom Prozeß zu geraten. Mit der Bemerkung nämlich, daß über das Prozeßprogramm die jeweilige Klageformel entscheide, würde Drosdowski gerade die Fälle wieder ausgrenzen, in welchen der Kläger bei der actio communi dividundo aus guten Gründen die Frage des Verwendungsersatzes für die nachfolgende Gesellschafterklage aufgeschoben hat, um die Lage unter Einbezug von Aufwendungsersatz und den Gegenansprüchen umfassend zu bereinigen.

Wenn man das Problem unter dieser Perspektive sieht, wird man auch die eine oder andere terminologische Schwierigkeit aus dem Wege räumen. So bedürfte es doch einer eingehenden Begründung, warum der Ausdruck tollere (D. 17,2,38,1 altera actione alteram tolli; D. 17,2,43 non tollitur ... actio) sich nur auf eine Konsumption ipso iure beziehen könne. Das ist trotz Berufung auf Liebs (S. 174) zu bezweifeln. Hier ist Levy recht zu geben, ohne daß man seiner Folgerung, Konsumption ipso iure und exzeptionsweise Geltendmachung seien schon zur Zeit des Formularprozesses zu einem einheitlichen Gebilde zusammengefaßt gewesen[7], zustimmen muß. Es gab Situationen in welchen die Juristen trotz verschiedener prozessualer Wege der Durchsetzung gemeinsame Züge sahen und den Blick darauf richteten. Dann konnten sie den Ausdruck tollere brauchen, den sie im übrigen dann, wenn eine rechtlich genauere Darstellung erforderlich war, durch Zusätze differenzierten, so im Zusammenhang mit dem pactum Paul. D. 2,14,27,2 und eod. 6; 17,1 f. Von einer einfachen Gleichsetzung eines einfachen tollere mit einer Konsumption ipso iure kann nirgends die Rede sein. Gai. (9 ed. prov.) D. 13,6,18,1 setzt die exceptio rei iudicatae gerade voraus!

f) Mit dieser Bemerkung möchten wir zu einigen methodischen Überlegungen kommen, zu denen diese niveauvolle, gehaltreiche Arbeit einlädt: Drosdowski steht in der schwierigen Situation, nach den Exzessen der Interpolationenkritik die Fragen neu angehen zu müssen. Er belegt die früheren Ansichten minutiös, weist Verdächtigungen an den Texten zurück und sieht nachklassische Entwicklungen. Die Argumentationsformen, derer er sich dabei bedient, sind uns allen aus eigener Praxis bekannt: Die gelungene Lösung läßt den sprachlichen Anstoß überwinden, indem wenigstens der Kern als echt oder in der Sache nicht überarbeitet deklariert wird. In anderen Fällen wird, wie beispielsweise das Wort communiterve in D. 17,2,65,13 (S. 25), ein störendes Element ausgeschaltet. Als Beleg für eine nachklassische Entwicklung genügt meist der Hinweis auf die gängigen Handbücher. Damit wird allerdings das große Problem, zu einer Neubewertung der Überlieferung zu gelangen, nicht gelöst. Die ältere Literatur kann in dieser Hinsicht dann als Hindernis im Wege stehen, wenn die dogmatischen Voraussetzungen, unter denen sie geschrieben worden ist, nicht reflektiert werden.

Das zeigt sich in aller Deutlichkeit bei behaupteten nachklassischen Entwicklungen, wenn es sich bei näherem Hinsehen herausstellt, daß sie nichts anderes sind als die Quintessenz der als interpoliert verdächtigten Stellen in den Digesten. In der vorliegenden Arbeit fehlt beispielsweise ein Quellenbeleg für die behauptete spätere actio pro socio manente societate (S. 39), denn gerade die byzantinischen Juristen bieten hier - wie so oft - nichts. Darauf, daß für die actio communi dividundo manente communione Iul.-Paul. D. 10,3,14,1 nicht tauglich ist, haben wir bereits hingewiesen (bei Fn. 3). Was in der Hochblüte der Interpolationenkritik als spätere Entwicklung angesehen wurde, war oft genug ein Quellenverständnis des gemeinen Rechts, das freilich nicht mehr zur antiken Rechtsentwicklung gehört.

Der Weg zur Klärung dieser Fragen ist nicht leicht. Den Anfang dürfte eine saubere sprachliche Analyse auf jeden Fall erleichtern. Hier ist Drosdowski der Vorwurf nicht zu ersparen, mitunter mit veralteten Mitteln zu arbeiten. Allzu häufig beruft er sich - erfrischend ehrlich - auf die noch stets in jedem Handapparat unentbehrlichen Lexika von Heumann / Seckel und Georges auch dort, wo heute der Thes.L.L. zugänglich und für eine wissenschaftliche Behandlung unverzichtbar ist, beispielsweise für den Begriff der merx (S. 117)[8]. Juristische Wendungen können heute zudem leicht und schnell über das VIR und das Material aus dem Linzer Digestenprojekt beispielsweise anhand der BIA überprüft werden, was hier wohl zu wenig geschah. So würde ein Blick auf das Material zur societas die Beobachtung unterstreichen, daß societas und communio von den römischen Juristen streng unterschieden wurden (S. 18), obwohl der Ausdruck socius als allgemeiner Begriff sowohl den Miteigentümer als auch den Gesellschafter bezeichnen kann. societas wird nämlich nie als Synonym zu communio verwendet. Ein solcher Blick in das Wortmaterial würde auch zeigen, daß die Wendung si socii sint in Ulp. D. 11,3,9 pr. gerade im Sinne von Drosdowski (S. 62) zur Unterstreichung der Voraussetzung der actio pro socio in den Digesten häufiger vorkommt.

Ähnliches gilt für das syntaktische Argument. Es lohnt sich, vorzugsweise mit der wissenschaftlichen Grammatik von Hofmann / Szantyr zu arbeiten. Dank ihr könnte man sich beispielsweise Mutmaßungen über magis in D. 10,3,1 als Abschwächung der Rolle der actio communi dividundo bei Auflösung der Gesellschaft ersparen, denn hier zeigt sich bereits die Entwicklung zur adversativen Bedeutung von magis ‚vielmehr‘[9]. Auf die Streichung von communiterve in Paul. D. 17,2,65,13 (S. 25) kann man verzichten, wenn man einmal erkannt hat, daß hier -ve wohl in kopulativer Form gebraucht wird[10]. An der gleichen Stelle würde bei der Diskussion der hypothetischen Fügung (Fn. 57) ... etsi distracta esset societas, ... divisio rerum superest, die Arangio-Ruiz sowie Di Porto gegenüber einem als korrekt postulierten supersit als grammatisch ungenau bezeichnen und daher als Glossem betrachten, die wissenschaftliche Grammatik das Problem schnell klären. Die Kritiker dachten nämlich zu schematisch: Im Latein war die Funktion des Indikativ Praesens und überhaupt der Tempus-Gebrauch in der hypothetischen Periode vielfältiger[11] - und zwar auch bei den Juristen, wie beispielsweise Marc. D. 5,2,2 belegt, wo erst Just. I. 2,18 pr. esset möglicherweise in glättender Absicht durch est ersetzt hat[12]. Schließlich darf man nicht vergessen, daß für die Realien neue Erkenntnisquellen vorhanden sind. So möchte man S. 138 zur Erklärung der Bedeutung von cenaculum nicht nur zum ‚Neuen Pauly‘ greifen; der Romanisten wird zudem sicher zuvor mit Gewinn Frier konsultieren[13].

Bei der juristischen Problemerörterung kann der ursprüngliche Textzusammenhang weiterführen. Ein Vorzug von Drosdowskis Arbeit liegt darin, daß er sich sehr um Sinn und Zweck der herangezogenen Stellen bemüht. Dennoch könnte da und dort eine noch tiefer schürfende Auseinandersetzung mit der Palingenesie beitragen, einen methodischen Fehler zu vermeiden, der ihm  bei der Behandlung des von ihm so genannten Regreßrechts unterläuft, indem er nämlich die dogmatische Struktur als römische Sachstruktur vorgibt, um daran die Lösung der römischen Juristen zu messen und zu beurteilen, statt die modernen Einsichten in die Struktur von Regreßverhältnissen im Sinne eines Erkenntnisinstrumentes zu verwenden. Hätte er das getan, wäre dabei wohl deutlich geworden, daß sich unsere modernen für das Gesamtschuldverhältnis geltenden Regeln in einer langsamen, an den Sachproblemen orientierten Entwicklung herausgebildet haben.

g)  Diese Bemerkungen wollen den hohen Wert der Arbeit von Drosdowski nicht schmälern. Dank ihres klaren Aufbaus und der ebenso sicheren Argumentation stellt sie im ganzen die Ansatzpunkte klar heraus, an denen die Forschung weiter ansetzen muß. Vieles hat Drosdowski geleistet; seine Erkenntnisse - miteingeschlossen die Quellen aus byzantinischer Zeit - präsentiert er gewandt und übersichtlich. Ein Quellen- und ein Sachregister erschließen das Werk. Seine klare, fundierte Darstellung hat uns animiert, in der Rezension einige Fäden aufzunehmen und da und dort sogar gegen den Grundsatz zu verstoßen, den Standort des Autors von der Kritik deutlich abzugrenzen. In der Tat lädt die Arbeit von Drosdowski ein, vom gewonnenen Terrain im Diskurs mit dem Autor weiterzuschreiten. So kann man nur wünschen und hoffen, daß der Autor in der romanistischen Forschung auch künftig präsent sein wird.

München
Alfons Bürge


[1] Vgl. auch die Besprechung von M. Müller-Ehlen, ZHR 163 (1999) 99-104.

[2] Vgl. dazu als Parallele Pomp. D. 30,48 pr.

[3] Vgl. A. Bürge, Retentio im römischen Sachen- und Obligationenrecht (1979), 211 ff.; zustimmend Müller-Ehlen (Fn. 1) 101.

[4] Vgl. etwa Ulp. D. 39,2,15,31; 34; 44,1.

[5] Zutreffend Wacke, SZ 111 (1994) 319.

[6] Liebs, SZ 86 (1969) 169-191.

[7] E. Levy, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen, Bd. 1 (1918), 56 ff.

[8] Zur merx peculiaris vgl. Thes.L.L. 8, Sp. 851 f. (s.v. merx); 10,1, Sp. 923, 34 ff. (s.v. peculiaris).

[9] J. B. Hofmann / A. Szantyr, Lateinische Syntax und Stilistik (1972, verb. Nachdr.), 497.

[10] Vgl. Hofmann / Szantyr (Fn. 9), 503.

[11] Vgl. Hofmann / Szantyr (Fn. 9), 327 f. und A. Ernout / F. Thomas, Syntaxe Latine (19643), 380 ff.; dies wußte im übrigen bereits H. Menge, Repetitorium der lateinischen Syntax und Stilistik (195311, Nachdr. 1965), 251 Anm. 2).

[12] Vgl. noch Scaev. D 4,8,44; Pomp. D. 34,2,1 pr.

[13] B. W. Frier, Landlords and Tenants in Imperial Rome (1980), 41 ff.; vgl. die Rez. von Ch. Paulus, SZ 100 (1983) 660-667.