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Rezension Mario Cavigelli

Mario Cavigelli, Entstehung und Bedeutung des Bündner Zivilgesetzbuches von 1861. Beitrag zur schweizerischen und bündnerischen Kodifikationsgeschichte

(= Arbeiten aus dem Iuristischen Seminar der Universität Freiburg/Schweiz 137). Universitätsverlag, Fribourg 1994. XXVI und 300 S.

in:  Savigny-Zeitschrift Germ. Abt. 114 (1997) S. 615 - 628

- Der Abdruck erfolgt mit freundlicher Genehmigung des Böhlau Verlags -

Als Graubünden gegen die Mitte des 19. Jahrhunderts mehr oder weniger freiwillig aus seinem partikularistischen Schlaf  erwachte, schlug die Stunde von Männern wie Peter Conradin Planta (1815-1902), die gewillt waren, dem Fortschritt auch hier den Weg zu bereiten. Eine der wichtigsten Leistungen Plantas ist wohl der Entwurf des bündnerischen Civilgesetzbuches von 1861 (CGB), dessen Redaktion ihm übertragen war. Diesem CGB also und seinem Redaktor gilt die bei Louis Carlen in Freiburg/Ue. abgefaßte Dissertation von Cavigelli. Planta, aus alter Bündner Aristokratie stammend, hatte seine Gymnasialausbildung in Chur und Leipzig erhalten und das Rechtsstudium in Heidelberg fortgesetzt. Er gehörte jener - auch andernorts in der Schweiz nicht seltenen - Aristokratie an, die sich den Zeichen der neuen Zeit nicht verschloß, sondern im Staat mitgestaltend zu wirken suchte. Seine geistige Haltung läßt sich aus heutiger Sicht wohl als wertkonservativer Liberalismus bezeichnen.

Die biographische Skizze, die Cavigelli bietet (S. 7-38), leidet etwas am getragenen Ton, der verrät, daß oft Werturteile anderer Autoren übernommen werden und die kritische Distanz zu Plantas eigenen biographischen Aufzeichnungen zu seinem Lebensgang fehlt, so daß manche Unter- oder Übertreibung, die literarischen Topoi oder Mustern folgte, als solche nicht erkannt wird. Planta durchlief eine politische Karriere mit vielen Höhen; angefangen im Gerichtswesen über Funktionen in der kantonalen Legislative und Exekutive bis hin zu den Mandaten als Parlamentarier auf eidgenössischer Ebene (National- und langjähriger Ständerat). Von seiner Mitarbeit an Gesetzesprojekten ist die StPO von 1853 besonders hervorzuheben, wo er mit seinem Engagement gegen die Einführung der Jury erfolgreich war (S. 25 f.). Ob dies und überhaupt die „dogmatischen Fortschritte des Prozess- und insbesondere des Strafrechts“ zu jener Zeit „eher Nebenschauplätze“ waren, wie dies Cavigelli behauptet (S. 61 Fn. 106), darf selbst der Zivilrechtler mit Fug bezweifeln, wenn er sieht, wie diese Diskussionen sogar länderübergreifend mit größter Energie geführt wurden. Eine gewisse Pikanterie dürfte darin liegen, daß einer der von Planta verehrten Lehrer, nämlich Mittermaier [1], im Kampf um die Einführung der Jury an vorderster Front stand.

Nach der Skizze der bündnerischen Bemühungen um die Vereinheitlichung des Zivilrechts (S. 39-55) vor Erlaß des CGB bereitet es Cavigelli mehr Mühe (S. 55-90), das bei den Gesetzgebungsarbeiten beobachtete methodische Vorgehen darzustellen. Das liegt teilweise daran, daß ihm die zeitgenössischen Voraussetzungen kaum vertraut sind und er offensichtlich ein merkwürdiges Bild von der historischen Rechtsschule hat. Das hätte er korrigieren können, wenn er sich bemüht hätte, wenigstens die Bücher her anzuziehen, die Planta in seinem Kommentar zitierte und sichtlich benutzt hatte [2]. Dort hätte er beispielsweise die Hinweise auf die Lehrmeinungen gefunden, über die er S. 63 vergeblich sinniert. Da er sie außer Bluntschlis Werken kaum je erwähnt, seien die wichtigsten kurz aufgezählt. Sie vermitteln zwar sicher nicht das Bild eines um wissenschaftliche Kontroversen ringenden Gelehrten, doch zeigen sie eine kleinere Handbibliothek, welche die wichtigsten Fragen, die damals diskutiert wurden, durchaus erschließt. Von den Germanisten sind neben Bluntschli noch Eichhorn, Mittermaiers Deutsches Privatrecht, Maurenbrecher, Blumers Staats- und Rechtsgeschichte sowie Jacob Grimms Deutsche Rechtsalterthümer zu nennen, von den Romanisten benutzt er Thibauts Pandekten neben Savignys System, Puchta, Vangerow und Keller; für das Handelsrecht zieht er - neben Mittermaier - Brinckmann, Endemann, Martens und Thöl heran.

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Aufgrund dieser Information hätte dann Cavigelli möglicherweise die Distanz zur historischen Rechtsschule weniger betont, weil ihm dann beispielsweise aufgefallen wäre, daß Planta im Vorwort zu seinem Kommentar (S. IX) ausgerechnet eines der wichtigsten methodischen Postulate in Savignys Beruf aufgreift, nämlich die Suche nach den ‘leitenden Grundsätzen’[3]. Hätte er zu Thibaut auch neuere Arbeiten herangezogen[4], wäre er nicht alten Klischees Landsbergs erlegen. In welchem Maße Planta, der sich später überhaupt der Geschichtswissenschaft verschrieben hat, das Recht auch historisch zu erfassen versuchte, wird dem klar, der keine rechtshistorischen Detailstudien sucht, aber schnell bemerkt, wie oft sich Planta um historische Belege, bestätigender oder abweichender Art bemühte. Die Frage stellt sich dann einfach, welchem Standard und welchen methodischen Anforderungen ein Jurist genügen wollte und konnte, der in den dreißiger Jahren studiert hatte. Schwerer als diese Mängel wiegt das Unvermögen Cavigellis, sich unter dem gemeinen Recht etwas vorzustellen. Das zeigt sich spätestens bei der Behandlung von § 3 CGB, der unter der Marginalie ‘Subsidiäres Recht’ die Lückenfüllung regelt (S. 96 ff.).

Es ist nicht untypisch für die Art der Stoffbehandlung Cavigellis, daß der wichtigste Begriff fehlt, den das Gesetz hier verwendet[5], nämlich jener der logischen Interpretation. Planta erläutert ihn im Kommentar sogar, er scheidet ihn von der grammatischen Auslegung und will unter ihm „diejenige Auslegung bezeichnen, welche aus der Absicht und dem Geist des Gesetzes schließt“. Zu ihr zieht er auch die Analogie. Bis in die Terminologie entspricht das der Auslegungslehre von Thibaut[6], der wie die meisten seiner Zeitgenossen hier äußerlich an die ältere naturrechtliche Lehre anknüpft[7] und sie transzendiert[8]. Der einzige Unterschied besteht in einer nicht unwesentlichen Neuerung: Planta spricht vom Geist des Gesetzes, während Thibaut den Terminus „Auslegung nach dem Grunde des Gesetzes“ verwendet hat. Cavigelli scheint hier einfach dem klassischen gewordenen Auslegungskanon Savignys zu folgen, ohne sich um dessen Wurzeln zu kümmern. Zum Fehlen der richterlichen Rechtsfindung hätte er dann kompetenter räsonnieren können, wenn er sich den Spielraum vor Augen gehalten hätte, der dem Richter damals eingeräumt war[9]. Zur großen Überraschung soll man dann anschließend darüber staunen, daß „Planta auch das gemeine Recht als subsidiäre Rechtsquelle offen akzeptiert“ hat. Immerhin sieht Cavigelli selber, daß ihm der Tessin 1837 hierin vorangegangen war (S. 98 Fn. 28)[10]. Doch was war damit gemeint ? Planta verstand darunter „das römische oder das deutsche Recht“; spinnt man den Faden weiter, so gelangt man zu Savignys Überlegungen, „was bey vorhandenen Gesetzbüchern zu thun ist“, nämlich sich „auf den Universitäten, also durch die Quellen des gemeinen Rechts“ zu bilden[11], letztlich handelt es sich um ein Bekenntnis zum wissenschaftlichen Studium des Rechts auf der Höhe der Zeit[12]. Wie unbefangen Planta damit umgegangen ist, zeigt sich gerade im handelsrechtlichen Teil, wo er eben Werke wie Thöls ‘Handelsrecht. Als gemeines in Deutschland geltendes Privatrecht’ ganz in deren Geiste ohne weiteres fruchtbar heranzieht. Sie stellten das dar, was in einer etwas antiquierter Terminologie „als positiver Ausdruck des allgemeinen Vernunftrechtes angesehen werden“ konnte (so Planta § 3 N 2).

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Daß Cavigelli, wie wir eben gesehen haben, das zeitgenössische rechtswissenschaftliche Klima und Denken in Europa und insbesondere in Deutschland zu wenig tief berücksichtigt hat, dürfte zu einem schönen Teil an seinem methodischen Ansatz liegen. Er nimmt sich nämlich vor, sich bei der Analyse des CGB der „Wertung der leitenden Rechtsinstitute bzw. Rechtsfiguren“ zu widmen, um offenbar der „generellen rechtshistorisch-rechtsdogmatisch verkörperten Substanz“ gerecht zu werden, auf welcher „das Aussagepotential des Bündner Privatrechts ... aus heutiger Sicht“ beruhen soll. Welche Maßstäbe und Kriterien er dabei heranziehen will, wird freilich nie deutlich. Wenn er meint, daß die „im einzelnen vorgenommenen Konkretisierungen ... unser Interesse allein durch die Erhebung zum Gesetzeswort - in aller Regel - schon vollauf gestillt“ hätten (so S. 91 Fn. 1), muß der Rezensent gestehen, daß dadurch sein Interesse, wie sich denn diese Normen in den zeitgenössischen Kontext in Graubünden und in Europa einfügten, noch nicht befriedigt ist. Offenbar, so ist wenigstens zu vermuten, ist Cavigelli der Auffassung, es gäbe unverrückbare dogmatische Sätze, an denen sich ein Gesetzbuch messen ließe und die zu einer Art wertneutralen Begriffsarbeit einladen würden. Eine solche Sicht legen jedenfalls die - ausdrücklich als solche charakterisierten - „Wertungen“ nahe, welche Cavigelli jeweils vornimmt. Wir werden das noch an einzelnen Beispielen zu erläutern haben. Diese Sicht versperrt ihm augenscheinlich den Zugang zur historischen Substanz. Das beginnt schon damit, daß er kaum ein Wort über die Einordnung des von Planta gewählten Systems, eines modifizierten Institutionensystems[13], in die damals gepflegte Debatte um das adäquate System verliert[14].

Der dem IPR gewidmeten § 1 CGB, der immerhin die Eigenart hat, daß er bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtswahl durch die Parteien bei Forderungsrechten die bei den bündnerischen Gerichten einklagbaren Forderungen dem CGB unterwirft, wird attestiert, daß er unmodern sei (S. 95 Fn. 14), um sodann als Parallele art. 14 C. civ. sowie - den alsbald aufgehobenen - Art. 14 Bad. LR anzuführen, die nun - wie jeder Kommentar sofort bestätigt hätte - gerade diese Konsequenz nicht ziehen. Art. 14 C.civ., der von den Gesetzesredaktoren möglicherweise nicht einmal so exorbitant gemeint war, wie er später gelesen wurde, stellt dem Franzosen, der im Ausland mit einem Fremden kontrahiert hat, einen französischen Gerichtsstand zur Verfügung[15]. Sinnvoller als diese Parallele und die Räsonnements über das moderne Recht wäre es hier gewesen, der Befangenheit der bündnerischen Bestimmung in der älteren Statutentheorie nachzugehen[16].

Gänzlich am historischen Befund vorbei geht Cavigelli, wenn er ausführt, daß der auch in Graubünden kodifizierte römische Grundsatz nasciturus pro iam nato habetur „in seiner praktischen Tragweite schlußendlich auch eine Art zum voraus gewährte Rechtsfähigkeit“ verlieh, weil er die Auffassung vertritt, daß die Rechtspersönlichkeit zeitlich vor der Geburt einsetzen könne. Gerade das wollte Planta offensichtlich nicht; erstens spricht § 5 Abs. 3 CGB nur von der „Anwartschaft auf Rechtsfähigkeit“; zweitens konnte sich Planta selber die Anwendung der Bestimmung nur auf das Erbrecht vorstellen (N 2) und drittens hält nicht nur das von der zweiten Kommission herangezogene Zürcher PGB hier deutlich die andere Auffassung fest, die dessen Redaktor Bluntschli in seinem Kommentar explizit ausführt: „Das Kind im Mutterleibe ist nicht, wie manche neuere Gesetzgebungen, vorzüglich der Schweiz es darstellen (Bern 10 ... weniger das österreichische Gesetzb. § 22) als Person zu betrachten. Wie die hängende Frucht noch ein Theil der fruchttragenden Sache, so ist auch das Kind im Mutterleibe noch ein Theil des mütterlichen Leibes und wird von der Persönlichkeit der Mutter umfaßt. Zu einem individuellen Menschen, und daher zur Person wird es erst durch die Geburt. Aber weil in ihm der Keim einer künftigen Persönlichkeit liegt, die in eine bestimmte Rechtssphäre eintreten wird, so bedarf es des vorläufigen und eventuellen Rechtsschutzes, den in den meisten Fällen schon die Familie gewährt ...“[17]. Noch konziser und knapper drückt sich Bluntschli in seinem Deutschen Privatrecht aus[18]. Warum sich Cavigelli für seine moderne Auffassung ausgerechnet auf diesen Gewährsmann stützt, bleibt also mehr als rätselhaft.

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Bei der Behandlung der juristischen Personen sieht Cavigelli nicht, daß Planta ausdrücklich Stellung zu der zu seiner Zeit außerordentlich lebhaften Diskussion der damit zusammenhängenden Fragen Stellung bezog. Interessant wäre es doch zu wissen, wie weit Planta bei der Aufzählung der juristischen Personen in § 87 damaligen Lehrbüchern folgte, und nicht, wie diese im geltenden Recht heute zu erfassen wären. Besondere Aufmerksamkeit würde ebenfalls verdienen, daß Planta auf synonyme Ausdrücke zur juristischen Person hinwies, nämlich „moralische, ideelle, mystische Person“, und im Einklang mit der Lehre die Weiterentwicklung in Abgrenzung vom römischen Recht betonte. Schließlich wäre es wenigstens einer Erwähnung wert, daß sich Planta auf den Boden der Fiktionstheorie stellte[19], die doch ein Bluntschli vehement bekämpft hat[20], aber den bei den Anhängern dieses Denkens sonst oft zu beobachtenden Schluß, daß die juristische Person in jedem Fall der staatlichen Genehmigung bedürfe, gerade nicht zog. Mit dem von ihm vertretenen und ins Gesetzbuch aufgenommenen Grundsatz der freien Körperschaftsbildung fand er sich auf einer Linie, wie sie etwa Beseler[21] und Bluntschli[22], doch auch Romanisten wie F. L. Keller[23], eingeschlagen hatten und die sich selbst mit Puchtas Auffassung in Übereinstimmung bringen läßt[24].

Dieselbe Kritik gilt für die begriffliche Erfassung der Gesellschaften, die Cavigelli daran anschließt. Zwar mutet die Trennung der Eigentumsverfassung der Gesellschaften, im Innenverhältnis Miteigentum, im Außenverhältnis Gesamteigentum (§ 437 Abs. 3 CGB) auf den ersten Blick etwas eigenartig an, doch hatte immerhin ein Gelehrter vom Schlage eines Georg Beseler genau diese Konstruktion gelehrt[25]. Nimmt man sich dazu die zeitgenössische Diskussion vor, so stellt man schnell fest, daß es eines jahrzehntelangen Ringens im Zuge der verschiedenen Gesetzesprojekte bedurfte, bis diese Fragen allmählich einer Klärung zugeführt wurden[26]. Es bleibt der interessante Aspekt, daß eine Gesellschaft im Außenverhältnis als juristische Person erscheinen kann, während im Innenverhältnis eine rein schuldvertragliche Konzeption bleibt, die ohne die Rechtsfähigkeit auskommt. Wenn dies dogmatisch uneinsichtig ist (so die Wertung von Cavigelli, S. 114), so wäre es doch nützlich gewesen, hätte sich Cavigelli die damit intendierten Rechtsfolgen überlegt. Damit erreichte Planta, daß der Dritte seine Ansprüche gegen die Gesellschaft leichter durchsetzen konnte, weil diese als Rechtssubjekt auftrat; den erzielten Effekt verstärkte er durch die subsidiäre solidarische Haftung der Gesellschafter (§ 441 Abs. 2 CGB). Zumindest aus dem Schweizer Erbrecht könnte ihm die solidarische Haftung der zur Gesamthand verbundenen Miterben vertraut sein (Art. 603 Abs. 1 ZGB), welche den gleichen Effekt bewirkt. Dasselbe Ringen um die richtige dogmatische Bewältigung der Gesellschaften zeigt sich im übrigen nochmals bei der Regelung der Eigentumsverfassung des CGB wieder, wo das Eigentum von Genossenschaften (§ 213) und von Korporationen (§ 214) je speziell behandelt wurde.

Alles in allem wäre es also hilfreich gewesen, wenn Cavigelli auf die damals im Zuge der Arbeiten zum ADHGB lebhafte zeitgenössischen Diskussion eingegangen wäre, die gerade in der Frage, ob die Gesellschaft oder wenigstens die Handelsgesellschaften eine juristische Person sei, die Gemüter bewegte[27]. So bezog eben Bluntschli aus der Solidarhaftung der Gesellschafter ein Argument für deren Behandlung als juristische Person[28]. Plantas Ausführungen zur begrifflichen Bewältigung der Gesellschaften sind daher nicht ungewöhnlich, und wenn er die Abgrenzung zur juristischen Person nicht starr zieht, sondern auf die Organisation der Gesellschaft abstellt, beispielsweise darauf, ob eine Gesellschaft ein einheitliches Organ hat, und zudem verschiedene Stufungen zuläßt, geht er von einem Ansatz aus, den später etwa ein Wieland[29] weiterentwickeln wird. Nicht von ungefähr macht schließlich das Schweizer IPRG von 1987 in Art. 150 für den Gesellschaftsbegriff das Merkmal der Organisation fruchtbar.

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Es ist hier nicht der Rahmen, all die Perlen zusammenzulesen, die Cavigelli übersehen hat. Es geht nur darum zu zeigen, daß unser allzu oft auf starre begriffliche Schemata fixiertes Denken von den damaligen Diskussionen, wie sie ihren Niederschlag auch in Plantas CGB fanden, profitieren kann, indem der Blick für Alternativen frei wird, die sich oft nur eher zufällig später nicht durchgesetzt haben. Freilich muß man bereit sein, sich auch den zeitgenössischen Kontext zu erschließen, was bei Cavigelli leider zu wenig der Fall ist.

Das Eherecht, das dem Zürcher PGB verpflichtet war, integrierte wie dieses in bemerkenswerter Weise das evangelische Eherecht (S. 117 ff.). Das gilt zum Teil auch für die Scheidung, soweit nicht die Rücksichtnahme auf die Katholiken Modifikationen verlangte, wie beispielsweise den Ausschluß der Scheidung für diesen Bevölkerungsteil und an deren Stelle die Möglichkeit einer unbefristeten Trennung von Tisch und Bett. Aus ähnlichen konfessionellen Motiven verzichtete Planta auf die Ausbreitung von Scheidungsgründen. Abgesehen von der Adoption, auf die selbst Planta in seinem Entwurf verzichtet hatte (S. 136)[30], folgte er in vielem dem Zürcher Vorbild. Bei der Behandlung der unehelichen Kinder ist schwer verständlich, daß Cavigelli den durch die Vaterschaftsklage durchzusetzenden Unterhaltsanspruch begrifflich als deliktsähnliche Alimentationspflicht zugunsten des Kindes auffaßt (vgl. S. 143, 145); das wäre der französische Weg gewesen, den aber Graubünden dank der Zulassung der Vaterschaftsklage gerade nicht gehen mußte. Da schon das Gesetz und vollends der Kommentar terminologisch scharf zwischen der Vaterschaftsklage und der Schadensklage (§ 71 und § 72 N 1 CGB) unterschieden, hätte eine treffendere Deutung nahegelegen.

Mit der Differenzierung zwischen ordentlicher Vormundschaft (Vogtei) und der Beistandschaft (Kuratel) führte das CGB die durch das Bevogtungsgesetz von 1848 begonnene, von außen inspirierte Modernisierung fort; dabei hätschelte es freilich die Geschlechtsbeistandschaft weiter (S. 147-164). Cavigelli schließt aus der Tatsache, daß erst die großrätliche Vorberatungskommission eine freizügigere Ausnahmeregelung „insofern sie (sc. die volljährigen Weibspersonen) nicht zur selbständigen Verwaltung ihres Vermögens befähigt erscheinen“ eingeführt hatte, auf eine Neigung Plantas zu deren Beibehaltung (S. 151). Liest man jedoch den Kommentar Plantas dazu, wo die Antiquiertheit dieser Einrichtung auch unter Aufgebot historischen Wissens herausgestellt wird, wird deutlich, daß sich Planta durch das relativ junge Gesetz von 1848 gehindert sah, das die Geschlechtsbeistandschaft erstmals in Graubünden allgemein geregelt hatte, zumal sich offenbar das Kantonsgericht mit überwiegender Mehrheit für die Beibehaltung ausgesprochen hatte. Scharf kritisiert Cavigelli die Kuratel über öffentliche juristische Personen, weil sie der Scheidung zwischen öffentlichem und Privatrecht widerspreche (S. 159), was aus heutiger Sicht richtig sein mag, aber dem Denken und den Gegebenheiten der damaligen Zeit keine Rechnung trägt. Wenigstens billigt er dem Redaktor hinsichtlich der Aufnahme des Konkursprozesses zu, zunächst eine solche Regelung an diesem Ort nicht beabsichtigt zu haben (S. 164).

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Schon am Familienrecht fällt auf, wieviel das CGB dem in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts erzielten Fortschritt verdankte, so daß Cavigelli Mühe hat, das eigene Profil des Gesetzbuches herauszustellen. Dieselbe Schwierigkeit, die durch den Versuch der Wertung jedes Abschnitts nur verstärkt wird, zeigt sich ebenso bei der Behandlung des Sachenrechts, denn der gleichmäßige Schleier, der über dem Ganzen liegt, verwischt die Konturen. Ob es nun beispielsweise „nach richtiger Auffassung“ (so S. 166 Fn. 7) verfehlt ist, die sich auf die Sache beziehenden Urkunden mit § 178 Abs. 2 Nr. 4 CGB als Zubehör zu bezeichnen, ist belanglos, wenn man nicht erfährt, welche Ziele damit verfolgt wurden und wie sich diese Bestimmung in ihrer Zeit ausnahm, denn beispielsweise enthielt auch Bluntschlis Zürcher PGB § 476 Abs. 1 lit. c die gleiche Regelung.

Ob all seinen Wertungen entgeht Cavigelli dann ein für die Rechtsauffassung des CGB und Plantas viel wichtigerer Punkt: Unter dem weiten Sachbegriff des § 177 CGB, unter den nach Planta in N 1 alles fällt, „was Gegenstand von Rechten sein kann“, werden in Abs. 4 unter den unkörperlichen Sachen als Beispiele aufgezählt „Handels-, Industrie- und Gewerbsgeschäfte als solche“. Aus dem Kommentar N 5 geht wiederum hervor, daß beispielsweise „die Firma und Kundsame eines Handelsgeschäftes ... unkörperliche Sachen“ sind, um fortzufahren, sie „haben aber doch einen selbständigen Werth, ganz abgesehen von dem in natura vorhandenen Betriebskapital“. Hier verrät sich nicht nur ein Interesse für Handel und Gewerbe; die betont sachenrechtliche Betrachtungsweise zeitigt noch weitere Konsequenzen, denn bei der Behandlung der originären Eigentumserwerbsarten erscheinen nach § 197 Abs. 1 unter der Marginalie „Erzeugung“ auch die Sachen, „die Einer durch geistige oder körperliche Kräfte erzeugt oder für sich erzeugen läßt“. Da sich daran in Abs. 2 der Fruchterwerb anschließt, versteht Cavigelli die Bemerkung Plantas überhaupt nicht, der betonte, daß andere Gesetze die Erwerbsart der Erzeugung nicht erwähnen, obwohl doch dieselbe „eine Hauptquelle des Eigenthums“ sei, man „denke z.B. an die wissenschaftlichen Kunst- und Gewerbserzeugnisse aller Art“.

Spätestens hier hätte doch deutlich werden müssen, daß das CGB das geistige Eigentum als Eigentum nicht nur aufführt, sondern in einzigartiger Weise durchgehend systematisiert. Tatsächlich werden in § 220 „schriftstellerische und künstlerische Erzeugnisse“ unter dem Eigentum im eigentlichen Sinne eingeordnet. Der Kommentar hebt diese Lösung vom „sehr engbegrenzten Eigenthumsbegriff des römischen Rechts“ ab, was auch schon die damalige wissenschaftliche Kontroverse markiert[31]. Er anerkennt die Möglichkeit, rechtlich darüber zu verfügen; die aus dem geistigen Eigentum fließenden negatorischen Ansprüche setzt er „gleich einem dinglichen Rechte“ (N 1). Im Deliktsrecht schließt sich dann in § 471 Abs. 3 nach der Behandlung der Körperverletzung die Verletzung des geistigen Eigentums an. Gestützt auf die sachenrechtliche Auffassung folgert Planta § 220 N 5, daß die widerrechtlich hergestellten Exemplare dem Inhaber des Rechts überlassen werden müssen. So konsequent auch bezüglich der Systematik war in der Tat kaum ein Autor[32], geschweige denn ein Gesetz im 19. Jahrhundert, denn anders als Bluntschli durfte Planta seine Konzeption legislatorisch umsetzen. Wie wir wissen, ging die künftige Entwicklung freilich in eine andere Richtung.

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Auf der gleichen Linie, die auch Bluntschli vertrat, liegt das CGB, wenn es versucht, nicht die römische - in heutiger Perspektive wohl besser: romanistische - Eigentumskonzeption zu kodifizieren, sondern nach Möglichkeit die Sicht des deutschen Rechts zu übernehmen. Das bedeutet für den Vindikationsanspruch in § 179 CGB, daß negativ der Eigentumsverlust durch gutgläubigen Eigentumserwerb zu den Tatbestandsvoraussetzungen gezogen wurde. Das Prinzip ‘Hand muß Hand wahren’ aber wurde, wie Cavigelli richtig darstellt (S. 180), im Sinne der römischen Lehre überspielt, indem auf den Willen des Eigentümers abgestellt wurde, so daß dieser auch dann einen Anspruch gegen den Erwerber hatte, wenn die Sache durch den zum Besitz berechtigten unmittelbaren Fremdbesitzer gegen den Willen des mittelbar besitzenden Eigentümers übergeben worden war. Planta begründete das damit, daß „bei uns ... aber die römischen Grundsätze der rei vindicatio völlig einheimisch geworden“ seien. Zudem verstärkte das CGB den Eigentumsschutz durch die actio Publiciana (§ 219).

Bewußt deutsches Rechtsdenken findet sich im Nachbarrecht, wo Planta von seiner Konzeption aus folgerichtig (aber kritisiert von Cavigelli S. 191, 197) die dem Nachbarn zustehenden vielfältigen Rechte als Eigentumsbeschränkungen behandelt hat, angefangen bei der allgemeinen Verpflichtung des Eigentümers, sein Eigentumsrecht nicht in der Weise zu gebrauchen, „daß der Nachbar dadurch an der Benutzung seines Eigenthums erweisbar erheblich verkürzt oder geschädigt würde“ (§ 229 Abs. 1), über den Notweg, das Holzriesen, die Feld- und Winterwege sowie das Wasserleitungsrecht bis hin zum Notbrunnen und dem Verbot des Abgrabens von Brunnen, soweit „dem vorhandenen Brunnen des Andern das nöthige Wasser“ entzogen wird (§ 236). Er wandte sich damit gegen die „egoistische Abschließung“ des römischen Rechts mit seinem harten und schroffen Eigentumsbegriff, dem er das „genossenschaftliche Zusammenleben“ als eine „deutschrechtliche Grundansicht“ gegenüberstellte, die er im Bündner Volksleben tief verwachsen sah (vor, § 229). Leider entgeht Cavigelli (S. 191), daß sich hinter § 247 die römische cautio damni infecti verbirgt. Wenn in der historischen Behandlung einzelner Rechtsgebiete der soziale Kontext berücksichtigt werden muß, dann gehört sicher das Nachbarrecht dazu, denn hier wird deutlich, wie eine Gesellschaft das Grundeigentum organisiert haben wollte. Vergleicht man das bündnerische etwa mit dem französischen Modell, das durch die weitgehende Isolation der Individuen geprägt ist, so beobachten wir in Graubünden eine enge Verzahnung, die genossenschaftliches Denken und Zusammenarbeiten voraussetzte, und nicht die geringsten Berührungsängste vor Assoziationen, wie schon der Grundsatz der freien Vereinsbildung beweist.

Freilich stoßen wir auch auf Züge, welche das Streben nach einer modernen, von Sachzwängen wie den Gemeinnutzungen - in Graubünden als Gemeinatzungen bezeichnet - befreiten ertragsoptimierten Landwirtschaft dokumentieren. Cavigelli entgehen die mit den einzelnen Dienstbarkeiten verbundenen Fragen (S. 192 ff.), weil er sich einmal mehr nur an die dogmatischen Bewältigung der einzelnen Einrichtungen aus heutiger schweizerischer Sicht klammert. Liest man § 258, der das Weiderecht regelte, unbefangen durch, fällt auf, daß ein besonderes Augenmerk des Gesetzes dem Schutz des durch ein Weiderecht belasteten Waldeigentümers galt. Ihm wurde erlaubt, den Wald gegen die Weide abzuzäunen (Abs. 3), um eine ungestörte Wiederverjüngung zu ermöglichen. Wie Cavigelli nachweist (S. 15, 20), hatte sich Planta mit Engagement für einen Schutz der Wälder eingesetzt - schließlich hatte bereits das 19. Jahrhundert sich dem Waldsterben zu stellen. Nun möchte man erwarten, daß die Linien zwischen dem gesetzgeberischen Anliegen und den journalistisch und schriftstellerisch vorgetragenen Postulaten Plantas gezogen würden. Da Cavigelli letztere aber in keiner Weise auswertet und der „Freie Rhätier“ nicht gerade zu den Gazetten gehört, die in allen deutschsprachigen Bibliotheken greifbar sind, kann man davon nichts in Erfahrung bringen. Das ist umso bedauerlicher, als der Kommentar durchblicken läßt, daß darüber Diskussionen stattgefunden hatten, denn der erste Entwurf sah erst bei der Schließung von über einem Fünftel der Waldfläche eine Entschädigungspflicht vor. Diese Begrenzung wurde dann aber fallengelassen. Planta hielt dies für verfehlt, denn eine solche Beschränkung hätte nach ihm der Gerechtigkeit entsprochen, weil „der Weidberechtigte sich im Verlauf der Zeit auf Kosten des Holzwuchses gar sehr ausgedehnt“ habe, so daß „daher, wenn der Waldeigenthümer 1/5 des Waldes ohne Entschädigung für die Weide verjüngen dürfte, dies nur als eine Zurückweisung des Weidberechtigten in die von ihm längst überschrittenen Grenzen seiner ursprünglichen Berechtigung angesehen werden“ könne (§ 258 N 3).

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All dies wirft einmal die Frage nach dem agrargeschichtlichen Hintergrund auf, vor welchem diese Maßnahmen verstanden werden müssen. Von da aus hätte man dann nachvollziehen können, warum das CGB die Dienstbarkeiten unter dem Abschnitt „Eigentumsbeschränkungen“ behandelte (vgl. Cavigelli 197), denn als solche wurden sie in der Tat in den fortschrittlicheren Kreisen empfunden. Planta selbst wies auf die Schwierigkeiten hin, die Gemeinatzungen mit der römischrechtlichen Kategorie der Servitut zu erfassen; er führte sie wohl richtig auf genossenschaftliche Strukturen zurück und betrachtete sie als „Ausfluß der alten Markgenossenschaften“ (§ 259 N 2), was allemal besser ist als die moderne Reflexion über deren „systematisch-dogmatische“ Erfassung. Eine Frage, die sich schon aufgrund der Struktur dieser Weiderechte stellen müßte, drängt sich im Blick auf die Normierung ihrer Ablösbarkeit vollends auf: Wie hatte sich der damit erwartete „erhebliche forstwirthschaftliche Fortschritt“ (Planta § 259 N 1) durchsetzen lassen?

Das Gesetz statuierte zwar in § 259 Abs. 1 die Ablösbarkeit der Weiderechte durch den belasteten Eigenthümer, doch war es dann nach Abs. 2 S. 2 „Sache der Losgekauften, ihre entlasteten Grundstücke durch Einfriedung oder Abhütung gegen den gemeinen Weidgang zu schützen“, es sei denn, eine Bürgergemeinde habe von der in S. 1 statuierten Kompetenz Gebrauch gemacht und „auch für die Minderheit verbindlich, den Loskauf der Gemeinatzung auf ihrem Gebiete“ beschlossen. Da auch noch die Ablösung der Weiderechte geregelt werden mußte, die einer Gemeinde oder Genossenschaft auf dem einer anderen Gemeinde oder Genossenschaft gehörigen Boden zustand (§ 260), wird zudem einige lokalpolitische Brisanz spürbar, wenn auch hier, wie beim Beholzungsrecht (§ 262) ganz allgemein eine Ablösung in natura durch Abtretung eines Teiles der belasteten Liegenschaften vorgesehen war. Sind aus dem Vorfeld der Gesetzgebung hier wirklich keine Nachrichten vorhanden ? Gab es keine Diskussionen und Widerstände aus den Reihen der betroffenen, ärmeren Bevölkerung? Andernorts gab es auch bei den gegen das Beholzungsrecht gerichteten Maßnahmen Mord und Totschlag. Ist in Graubünden die Schließung der Wälder wirklich problemlos abgelaufen, in einem Land, in welchem, wie Planta vermerkte (§ 190 N 1), kein Jagdregal bestand, eine Verbindung einer Jagdberechtigung mit einem Grundstück ausgeschlossen und überhaupt die Jagd wenigstens für Schweizerbürger frei war? War die Regelung im CGB wirklich überall vom Konsens der bündnerischen Bevölkerung getragen?

Ähnliche Fragen stellen sich hinsichtlich der Reallasten, da nach der Darstellung von Cavigelli (S. 197 ff.) hier das Gesetzgebungsverfahren doch einigermaßen verschlungen war und am Schluß die anfangs vorgesehene Ablösbarkeit weggelassen wurde, die hinsichtlich der (ewigen) Bodenzinsen und Zehnten schon 1806 eingeführt worden war. Ob das bei letzteren damit zusammenhängt, daß sie nicht mehr sehr zahlreich waren, wie Planta (§ 270 N 2) kommentierte, müßte noch geklärt werden. Beim Grundpfandrecht, wo sich das CGB auf die Hypothek beschränkt hat, stellt Cavigelli die Publizitätseinrichtungen vor, und angesichts der fehlenden materiellen Publizität leuchtet es ein, daß sie für ein modernes Verkehrsrecht kaum genügen konnten, zumal auch die zivilrechtliche Haftung der Pfandprotokollführer ausgeschlossen und gegen fehlbare lediglich eine Buße vorgesehen war (S. 203 ff.). Beim Mobiliarsachenrecht hatte das CGB das Faustpfandprinzip strikte durchgeführt. Der Gesetzgeber hatte zudem bei Gesamtsachen die Möglichkeit eines Registerpfandrechtes ausgeschlossen, was Cavigelli negativ wertet (S. 214), doch bedenkt er dabei möglicherweise zuwenig, daß solche Pfandrechte wegen des mangelnden Gläubiger- und Drittgläubigerschutzes im 18. und 19. Jahrhundert als kreditgefährdend in Verruf gekommen waren[33]. Zum Faustpfandrecht verstärkt wurden die Zurückbehaltungsrechte, namentlich der „Arbeiter und Beauftragten“, die neben den im römischen Recht bekannten gesetzlichen Pfandrechte traten, abgelehnt wurde der gutgläubige Erwerb des Pfandrechts des Vermieters und Verpächters (Planta § 307 N 3).

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Bei der Behandlung des Erbrechts (S. 219-256), das bereits in den vierziger Jahren grundlegend reformiert worden war, beispielsweise unter Einführung der aus dem ABGB übernommenen Parentelordnung, fällt dem modernen Beobachter die strenge Trennung der Familienvermögen auf. So stand dem überlebenden Ehegatten kein gesetzliches Erbrecht, sondern nur der Nießbrauch neben Abkömmlingen an einem Drittel, neben anderen Erben an zwei Dritteln des Nachlasses zu (§ 500). Der Ehegatte konnte aber, gestützt auf alte bündnerische Traditionen, dem andern letztwillig den Nießbrauch am gesamten Vermögen zuwenden, neben Abkömmlingen bis zur Schließung einer neuen Ehe, wenn er keine Nachkommen hinterließ, auf Lebenszeit (§ 511). Der Ausweg, den anderen letztwillig als Erben oder Vermächtnisnehmer einzusetzen, stieß an enge Grenzen, an engere gar als damals im französischen Recht, denn die verfügbare Quote betrug neben Abkömmlingen ein Zehntel des ererbten und ein Drittel des dazugewonnenen, neben Erben der zweiten Ordnung ein Fünftel des ererbten und die Hälfte des dazugewonnenen Vermögens (§ 509). Da die Testierfreiheit, wie es Planta eindringlich beschrieb (§ 509 Anm. 1 u. 2), in vielen Gegenden Graubündens früher gar vollständig ausgeschlossen war, hätte sich doch die Frage gestellt, wie weit die Neuerungen seinerzeit griffen.

Im gleichen Zusammenhang wäre insbesondere in bezug auf die Töchter, die im Erbrecht neu den Söhnen gleichgestellt wurden, zu fragen, ob in der Praxis dann wirklich geteilt wurde, oder ob hier andere, zum Beispiel eingeschliffene gesellschaftliche Mechanismen wirkten, um den bäuerlichen Betrieb in einer Hand zu halten. Auf die in vielen Agrargebieten im 19. Jahrhundert drängende Frage der Zerstückelung des Bodens, die Planta als „schreienden Übelstand“ bezeichnete (§ 487 N 4), reagierte sogar das CGB mit einer Teilungsempfehlung, während der Expertenentwurf noch Vorzugsrechte der Söhne vorgesehen hatte. Beschleunigte nun die neu eingeführte erbrechtliche Gleichbehandlung im ganzen Kanton die Bodenzersplitterung? Gab es Gegenden, wo dies - wenn der Eindruck nicht täuscht - nur in geringerem Ausmaß der Fall war ? Wie wäre dort die Lage zu erklären? Das sind nur einige Fragen, die einem durch den Kopf gehen, wenn man Plantas Kommentar dazu liest und bei Cavigelli auf die Hinweise zur zeitgenössischen Debatte stößt (S. 227 f.); schließlich hat Planta auch später mit einem Plädoyer für die Testierfreiheit in die Debatte eingegriffen (S. 62 Fn. 62). Leider wertet Cavigelli auch diese Stellungnahme nicht aus und verzichtet überhaupt darauf, die Problematik zu vertiefen, was aber wäre umso wünschenswerter wäre, als Cavigelli (S. 289) auf die spätere Entwicklung der Gesetzgebung hinweist.

Es zeigt sich auch in diesem Kapitel, daß Cavigelli mit seiner „rechtshistorisch-rechtsdogmatischen Betrachtungsweise“ (so S. 215) kaum Verständnis für die wirtschaftliche und gesellschaftliche Einbettung des Rechts erkennen läßt, weshalb er Schwierigkeiten hat, die Tendenz des Gesetzes in der damaligen rechtspolitischen Entwicklung zu verorten. Den Offenbarungseid dafür leistet er bei der Begründung, warum er das Schuldrecht nicht behandelt. Es mag sein, daß ein eigenes bündnerisches Profil auf diesem Gebiet nur schwer zu entwickeln war. Es gibt aber auch auf dem Gebiet des allgemeinen Schuldrechts wichtige gesetzgeberische Entscheidungen, die sehr wohl den Geist der Redaktoren und des Gesetzes hervortreten lassen. Wenigstens auf zwei, drei Punkte hätte Cavigelli unbedingt hinweisen müssen: So würde man nicht ohne weiteres erwarten, daß das CGB sich radikal auf den Boden der Zinsfreiheit gestellt hat. Bestimmungen zum Schutz vor Wucher bezeichnete Planta offen „als unhaltbar und illusorisch und mitunter sogar geradezu als ungerecht und widersinnig“, um dann fortzufahren, daß „im Lichte der heutigen Volkswirthschaft überhaupt der mittelalterliche Begriff von Wucher“ verschwinde (§ 436 Anm. 1). In seiner Stellungnahme fühlte er sich noch dadurch gestärkt, daß offenbar in den Jahren 1854 und 1858 der Große Rat  bei der Beratung des Polizeigesetzes Maßnahmen gegen den Zinswucher eine klare und eindeutige Absage erteilt hatte. In die gleiche Richtung ging seine Stellungnahme zur laesio enormis, deren Aufnahme - wohl nach dem Vorbild von § 934 ABGB - während den Beratungen des CGB in den Kommissionen und im Großen Rat beantragt worden war. Den Vorstößen war kein Erfolg beschieden, Planta verwies zur Begründung auf die Maxime volenti non fit iniuria und meinte dann (§ 321 Anm.): „Hiezu kommt, daß eine solche Bestimmung dem Charakter unseres jetzigen Verkehrslebens, in welchem die Spekulation eine so große Rolle spielt, durchaus entgegen wäre.“

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Mit dieser Bemerkung haben wir den Bogen zur biographischen Würdigung Plantas geschlagen. Was Cavigellis Arbeit mangelt, ist der Sinn dafür, wie sich der Mann Peter Conradin Planta und sein CGB in dieses Verkehrsleben einfügten und einfügen wollten. Hätte sie das geleistet, wäre wohl auch die Einordnung in die Postulate der historischen Rechtsschule und der Rechtswissenschaft ihrer Zeit gelungen. Ganz sicher wäre uns die Schlußbemerkung zur Einzigartigkeit der „bündnerischen Gesetzgebungsmethode“ (S. 264) erspart geblieben, deren Einzigartigkeit „im Vergleich zu den übrigen Kodifikationen des 19. Jahrhunderts“ darin bestehen soll, daß sie „im wesentlichen rechtsvergleichend“ sei (S. 293). Hätte der Autor den für eine solche Untersuchung nötigen Sinn für Rechtsvergleichung mitgebracht, hätte er bemerken müssen, daß das 19. Jahrhundert die juristische Welt rechtsvergleichend gesehen hat, möglicherweise stärker, als es unsere Zeit normalerweise zu tun pflegt. Das gilt nicht nur in bezug auf die Kodifikationsarbeiten am BGB, sondern auch für andere Kodifikationen und Kodifikationsprojekte, sei es im Kerngebiet des Zivilrechts, sei es auf Spezialgebieten.

Die Rezension ist lange geworden, nicht nur weil der theoretische Ansatz von Cavigelli zu methodischen Überlegungen Anlaß gab, sondern auch weil es das CGB verdient, bei der Beschäftigung mit dem Zivilrecht und den Zivilrechtskodifikationen im 19. Jahrhundert herbeigezogen zu werden. Daß die Arbeit von Cavigelli dafür ein guter, wenn auch nicht immer verläßlicher Führer ist, darf hier zum Schluß unterstrichen werden. Wenn sie mit einem Sachregister ausgestattet wäre, wie es Planta seinem Kommentar beigefügt hat, den man noch stets mit Gewinn heranzieht, könnte sie diesem Zweck noch besser dienen.

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[1] Eine von der Heidelberger Universitätsbibliothek zusammengestellte Liste der Briefe an Mittermaier weist für die Jahre 1839-1862 drei Schreiben Plantas an seinen früheren akademischen Lehrer nach, so daß die Bemerkung von Cavigelli (65 Fn. 116) von einem einzigen Briefwechsel mit Mittermaier, die er im Blick auf den Brief Mittermaiers vom 16.10.1839 macht, so nicht zutreffen dürfte.

[2] Bündnerisches Civilgesetzbuch, Mit Erläuterungen des Gesetzesredaktors P. C. Planta, Chur 1863; hier jeweils zitiert mit Paragraph und N., bzw. Anm.

[3] Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814), 22, jetzt in: H. Hattenhauer (Hg.), Thibaut und Savigny, Ihre programmatischen Schriften (1973). Cavigelli braucht übrigens diesen Begriff selber 90 Fn. 3.

[4] Kiefner, A.F.J. Thibaut, SZ 77 (1960) 304-344.

[5] CGB § 3 „Für Fälle, in welchen dieses Gesetz, selbst mit Hülfe der logischen Interpretation, nicht ausreicht, können im Kanton bestehende Statuten und konstante Rechtsübungen, sowie das gemeine Recht, insoweit dieselben weder dem Wortlaut noch dem Geiste der inländischen Gesetzgebung widerstreiten, als subsidiäre Rechtsquelle be¬nutzt werden.“ Zur versehentlichen Aufnahme des Passus „im Kanton bestehende Statu¬ten und konstante Rechtsübungen“ vgl. Planta (Fn. 2), III; Cavigelli 97 Fn. 21.

[6] A. F. J. Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des Römischen Rechts, Altona 1806; zur Unterscheidung von logischer und grammatischer Auslegung 15 ff. (§ 3), zum Ver¬hältnis zueinander 124 ff. (§ 29), zur Analogie 114 ff. (§ 28).

[7] Das gleiche Begriffspaar setzt bekanntlich auch § 6 ABGB voraus, vgl. von Zeiller, Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch (1811), Bd. 1, 52 ff.

[8] Vgl. dazu R. Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat ? (1986) 107 ff., 126 ff.; dazu etwa noch Puchta, Cursus der Institutionen (1841), Bd. 1, 42 (§ 17).

[9] Vgl. Ogorek (Fn. 8) passim; dazu nur die Bemerkung Puchtas (Fn. 8), 44 (§ 18): „Sehr häufig hat der Richter über Verhältnisse zu urtheilen, worüber weder das Gewohnheitsrecht noch das gesetzliche, eine ausdrückliche Bestimmung enthält. Hier hat ihm die Wissenschaft, als die dritte Rechtsquelle, die Rechtssätze zu geben, nach denen er entscheidet ...“.

[10] Art. 3 C. civ. Ticinese; Cavigelli 98 Fn. 28; Liver, Berner Kommentar, Art. 1-10, Einleitung N 29. Zur subsidiären Geltung in der Praxis in Neuenburg, vgl. die bei Liver ebd. 25 wiedergegebene Äußerung von Matile aus dem Jahre 1838.

[11] Savigny (Fn. 3), 149.

[12] Savigny (Fn. 3), 151.

[13] Einleitende Bestimmungen - Personenrecht  - Sachenrecht (Dingliche Rechte) - Forderungsrecht (Persönliche Rechte) - Erbrecht, vgl. auch Planta § 176 N 2, wo auf die Systematik hingewiesen wird.

[14] Vgl. dazu L. Björne, Deutsche Rechtssysteme im 18. und 19. Jahrhundert (1984), der S. 150 einen ähnlichen Aufbau, wie ihn das CGB kennt, für K. Bucher und S. 145 für Wächter nachweist; vgl. C. G. Wächter, Geschichte, Quellen und Literatur des Württembergischen Privatrechts (1839/42), Bd. 1, VIII mit Hinweis auf den Aufbau seiner Vorlesungen.

[15] Zur zeitgenössischen Kritik daran vgl. Brauer, Erläuterungen über den Code Napoléon, Karlsruhe 1809, Bd. 1, 83 ff.; möglicherweise hatten die Gesetzesredaktoren die Bestimmung großzügiger im Sinne eines Auffangtatbestandes gesehen.

[16] Vgl. H. Coing, Europäisches Privatrecht (1985/89), Bd. 1, 150 (§ 24 III); Bd. 2, 258 f. (§ 41 II); für die unbefangene Sicht der Zeit instruktiv Bluntschli, Deutsches Privatrecht (1860), 21 f. (§ 12 III).

[17] Anders als § 5 Abs. 3 des Bündner CGB lautete denn auch die von Bluntschli angeführte 10. Satzung des bernischen CGB: „Dessen ungeachtet kommt, auch den Ungeborenen, unter der Voraussetzung, daß sie lebendig und lebensfähig zur Welt kommen, von dem Zeitpunkte der Empfängnis hinweg die Persönlichkeit zu.“

[18] Bluntschli (Fn. 16), 25: „Das Kind im Mutterleib (der Embryo), hat noch keine Persönlichkeit, wird aber als der Keim eines zukünftigen Rechtssubjects provisorisch geschützt.“

[19] Planta (Fn. 2), § 87 CGB N 1 (S. 55): „Diese juristischen Personen sind gleichsam künstliche Rechtssubjekte, die, obwohl nicht sinnlich wahrnehmbar, sondern nur in der Idee und durch eine Rechtsfiktion bestehend, dennoch das Recht und die Fähigkeit be-sitzen, sowohl Rechte zu erwerben als Verbindlichkeiten einzugehen.“

[20] Bluntschli (Fn. 16) 77 f. (§ 37.4), 93 f. (§ 40.6).

[21] Beseler, System des deutschen Privatrechts, Berlin 1866, 235 ff. (§ 67).

[22] Bluntschli (Fn. 16) 93 f. (§ 40.6) und ds., Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich, Zürich 18553, Bd. 1, § 20 N 2.

[23] F.L. Keller, Pandekten, hg. von E. Friedberg, Leipzig 1861, 72 ff. (§ 39).

[24] Vgl. dessen Artikel ‘Corporation’ in Weiskes Rechtslexikon, dann in ds., Kleine civilistische Schriften, Leipzig 1851, 497-518, 501: „Als Regel ist vielmehr zu betrachten, daß die Entstehung der juristischen Person derjenigen der natürlichen analog ist, wonach das Erfordernis einer besonderen Concession als Ausnahme erscheint“; ferner ds., Pandekten, hg. von Rudorff, Leipzig 18639, 45 f. (§ 28).

[25] Beseler (Fn. 21) 915 (§ 222 X): „Die Gesellschaft hat ihr besonderes Vermögen. In Beziehung auf die einzelnen Mitglieder erscheint es nach dem Societätsprincip getheilt .... dritten Personen gegenüber ist ihm aber in mehrfachen Beziehungen die Bedeutung eines Corporationsvermögens beigelegt.“

[26] Vgl. dazu J. Conradi, Das Unternehmen im Handelsrecht. Eine rechtshistorische Untersuchung vom preußischen Allgemeinen Landrecht (1794) bis zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (1861), Heidelberg 1993, 127 (beachte ebd. Fn. 87), 164 f., 179 ff.

[27] Conradi (Fn. 26) 179 ff., eine Diskussion, deren Ergebnis noch nach Abschluß der Kodifikationsarbeiten durchaus offen erschien, vgl. beispielsweise Endemann, Das Deutsche Handelsrecht (1876), 150 f. (§ 35 II); 162 ff. (§ 38 I); Makower, Das allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (18756), Art. 85 N 2a mit einer Darstellung der Diskussion, ferner den württembergischen Entwurf, der die OHG eher als juristische Person erfassen wollte (Conradi 127 ff.) und den Preußischen Entwurf von 1857, der wohl implizite den Handelsgesellschaften die Rechtspersönlichkeit unterlegte (Conradi 165 f.).

[28] So Bluntschli, Deutsches Privatrecht (18643), 387 f. (§ 137.2) und im Kommentar zum Zürcher PGB (Fn. 22) § 1298 N: „Alle Gesellschafter solidarisch ... Sie (sc. die Solidarverbindlichkeit) ist durch das Bedürfnis des Verkehrs eingeführt und durch sie erst die Anerkennung der Handelsgesellschaft als einer Person möglich geworden.“

[29] K. Wieland, Handelsrecht (1921/31), Bd. 1, 402 ff. (§ 35 II). Wenn wir hier noch einen Blick auf die moderne Diskussion werfen, sehen wir, daß von einem ausgezeichneten Kenner der Materie ein ähnliches Modell für die Mitunternehmer-BGB-Gesellschaft nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität postuliert wird: Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (19912), 1423 ff. (§ 58 II 4; V 1); 1497 ff. (60 III 2) mit weiteren Nachweisen.

[30] Interessant Plantas Anmerkung zu § 86 CGB: „Allein ohne im Geringsten den sozialen und moralischen Werth dieses Institutes (sc. der Adoption) zu verkennen, fanden dennoch beide Kommissionen in Übereinstimmung mit dem Entwurf, daß damit zu tief in die ziemlich rigorosen Begriffe unseres Volkes von der auf Blutsverwandtschaft beruhenden Kindschaft und Erbberechtigung eingebrochen würde, daher man es vorzog, davon Umgang zu nehmen.“

[31] Nicht von ungefähr kritisierte J. Schnell, ZSR 8 I (1860) 119-159, 144 gerade diese definitorischen Bemühungen des Redaktionsentwurfes des CGB.

[32] Vgl. dazu D. Klippel, Die Idee des geistigen Eigentums im Naturrecht und Rechtsphilosophie des 19. Jahrhunderts, in: E. Wadle (Hg.), Historische Studien zum Urheberrecht in Europa, Entwicklungslinien und Grundfragen, Berlin 1993, S. 121-138, bes. 125 ff. zum Zusammenhang mit naturrechtlichen, auf einem weiten Eigentumsbegriff basierenden Vorstellungen. Wie die 127 genannten Fichte und Brauer unterscheidet auch Planta (§ 220 N 1) im Anschluß an Bluntschli scharf zwischen dem Eigentum am Manuskript als Sache und dem Eigentum am Inhalt. Zum Gedanken der Erzeugung vgl. 131 f. In der grenzüberschreitenden Perspektive E. Wadle, Der Einfluß Frankreichs auf die Entwicklung gewerblicher Schutzrechte in Deutschland, in: G. Lüke u. a. (Hg.), Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration, GS für Constantinesco, Köln u.a. 1989, 871-898, 875 ff., 890 ff.

[33] Vgl. dazu W. Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert (1971), 46 f. und passim.